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产品责任主体及归责原则探析/姚建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 00:46:29  浏览:8152   来源:法律资料网
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  我国传统上对于债的发生原因主要有合同、侵权、不当得利与无因管理等四种,在这四种债的发生原因中,合同与侵权在实际经济生活中占绝对性的比例。从这一意义上讲,侵权责任法自然属于我国债法领域内的基本大法之一,其与合同法共同构成我国债权基本法的主体,并与民法通则及物权法共同构成了民法的主体,为我国进一步制定统一的民法典奠定了基础。与合同法制定时以当时已有的三大合同法为基础及《联合国国际货物买卖合同公约》作为参考蓝本相似,我国侵权责任法也是以现有散见在民法通则及各个单行法、条例或司法解释中的规定为基础,参考各国最新的立法例而制定,由此既体现了对我国已有法律规范的传承,保证了法律制度的延续与相对稳定,又体现了对最新立法成果的吸收。本文结合侵权责任法基本保留的产品责任现有规定及待探讨之问题进行探析。

产品责任的责任主体

根据侵权责任法第四十一、四十二条规定,产品责任的责任主体为生产者与销售者,这一设置与产品质量法相同,两法对此规定的内容几乎完全一致。将产品责任主体设定为生产者和销售者,符合各国的立法通例,也符合我国司法实践,但侵权责任法延续产品质量法的做法所产生的问题是,其没有对产品质量法实施以来我国产品责任的责任主体需要解决的问题予以明确,这至少包括对于“生产者”,产品责任的主体是否包括原材料、零部件的生产商;对于“销售者”,产品责任的主体是否包括中间供应商。生产者包括最终产品的生产商没有争议,但我国产品质量法中的“生产者”是否包括原材料及零部件生产商,产品责任理论界及司法实践均存在分歧。部分学者认为,将原材料及零部件生产商纳入生产者范畴是包括欧洲在内的世界很多国家和地区立法的通例,根据《欧盟产品责任指令》第三条,生产者包括:(1)制造人,含成品制造者、原材料生产者和零部件制造者;(2)准制造人,在产品上标明自己是该产品生产者的人;(3)进口商,指在商业活动过程中以销售、出租或其他形式的分销为目的将产品输入共同体市场的人;(4)供应者,在不能确定生产者的情况下,产品的供应者视为生产者。

为有利于保护受害人,一些国家将原材料或者零部件生产商纳入“生产者”的范围,允许受害人起诉零部件生产商。但另一种观点则认为,最终生产者(向消费者提供成型产品的生产者)对于产品质量有着最终的控制能力,因此生产者应当局限于最终生产者而不包括原材料或者零部件的生产商,正如有学者所述:“产品的最终生产者是产品的‘生产者’:从保护受害人的利益出发,原则上以该产品的最终生产者为生产者。而提供配件、原料的厂家一般不属于该最终产品的生产者。之所以确定最终生产者为产品责任上的‘生产者’,是因为它对于产品的质量有最终的也是最重要的控制力。”司法实践中,存在受理受害人起诉零部件生产商的案例,著名的当属北京市第二中级人民法院受理的包头空难产品责任案,该案受害人家属同时起诉了飞机制造商加拿大庞巴迪公司和失事飞机发送机生产商通用电气公司,即同时起诉了最终生产商与零部件生产商。这表明司法实践对于“生产者”包括零部件生产商的认可。

对于我国产品责任中的“生产者”是否应当包括原材料、零部件生产商,笔者的观点是从更好保护受害人利益出发,无需对此进行硬性排除,可由受害人进行选择。事实上,现代社会的产品往往由成千上万个零部件组成,零部件之间的结合方式也将对最终产品的质量有很大影响,即使确定缺陷由某个零部件产生,但如果选择零部件生产商作为被告,则还涉及缺陷产生是归咎于零部件生产商还是最终产品生产商生产过程中等问题,对于受害人而言无疑增加了困难,在这种情况下,受害人仍会倾向于选择最终产品生产商。因此,确认“生产者”包括零部件生产商并不会对现有产品责任司法实践带来太多问题,最高人民法院的有关论述对此予以肯定,认为我国产品责任诉讼中的生产者应指广义的生产者,包括零部件制造者和成品制造者。

对于产品责任中的“销售者”是否包括中间销售者(如中间批发商),还是局限于最终销售者(直接向消费者等最终用户销售产品的主体),我国产品责任理论及实务界的认识比较统一,认为应当包括中间销售者。实践中大量存在法院受理受害人将中间销售者作为被告的案件,如西安市新城区人民法院受理的受害人诉马自达公司产品责任案,该案中受害人同时起诉了产品的生产者、总经销商和零售商。这同样也得到了最高人民法院相关论述的支持。

因产品缺陷而导致损害的事件中所涉及的其他主体还包括运输者、仓储者等。侵权责任法的规定基本延续了民法通则的思路:运输者、仓储者并非直接对受害人承担侵权责任的主体,而是在生产者、销售者对外承担民事责任后,对其进行追偿。

生产者与销售者之间的责任关系

对于生产者和销售者对外承担产品责任,侵权责任法基本采纳了产品质量法的规定,受害人“可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿”。然而,这种“可以……也可以”的表述却没有明确生产者和销售者之间责任关系。在产品责任中,生产者和销售者之间究竟是连带责任关系,选择关系,还是其他某种责任关系?换言之,受害人是否可以同时起诉生产者和销售者,对于该种起诉,法院是否受理?如果受理,法院应如何确定生产者和销售者的责任?对此,我国侵权责任法没有给出明确答复。

审判实践中法院对于受害人同时起诉生产者和销售者几乎均会受理;对于生产者和销售者之间的责任承担,或者直接判决“被告……”即不区分生产者与销售者各自的责任,不对两者之间的责任予以描述,或者直接确定其为连带责任。对此,理论上也有不同的意见,有观点认为生产者和销售者之间属于连带责任关系,还有观点认为生产者和销售者之间属于不真正连带责任关系,受害人对于生产者和销售者之间应择一行使请求权;部分学者尽管未对生产者和销售者之间的责任关系予以界定,但明确否定其为连带责任,认为作为民事责任最严厉的一种责任,连带责任必须要有当事人约定或者法律规定为依据。除此之外,不能为当事人设定连带责任,因此,受害人应择一行使请求权。

笔者认为,将产品责任中生产者与销售者之间的关系界定为不真正连带关系较为妥当。基于此,受害人对于生产者和销售者应当为选择关系。需说明的是,这一认识将在很大程度上改变目前法院审理产品责任案件的做法,在受害人同时起诉生产者和销售者的情况下(为了能够最大程度的为自己的索赔提供保障,原告往往倾向于同时起诉生产者和销售者),法院应进行释明,而不再像以前一样,笼统的进行审理和判决。

产品责任的归责原则

侵权责任法下我国产品责任的归责原则并没有变化。尽管立法过程中对产品责任应适用的归责原则(无过错责任、过错责任、过错推定等)存在争论,但最终仍确定产品责任属于无过错责任,生产者或者销售者主观上是否有过错并不影响产品责任的成立,这体现在我国侵权责任法第四十一条至第四十三条,只要涉案产品存在缺陷,受害人遭受损害及涉案产品缺陷与损害存在因果关系,产品责任即可成立。正如有学者所述,无过错责任能够兼顾救济权利、补偿损失与惩罚侵权的功能,体现补偿功能、预防损害的功能以及实现实质正义的功能,这是世界各国和各地区产品责任立法的总体趋势,也是中国产品责任多年实践证明正确并且能够顺利实施的制度,侵权责任法自然没有必要改变。

当然,对于销售者而言,也存在过错责任。事实上,在产品责任中,包括两个层次的责任,其一为生产者、销售者对受害人承担的责任,通常所谓的“中间责任”;另一种为生产者、销售者承担了“中间责任”后对责任方的追偿,即“最终责任”。产品责任属于无过错责任,是指生产者或者销售者对外就受害人承担责任而言属于“中间责任”。在对外承担责任后进行内部追偿就是进行通常所谓“最终责任”的追究时,对于销售者则适用过错原则。基于这一点,亦有学者将我国产品责任制度称为二元归责原则制度。

(作者单位:陕西省西安市中级人民法院)
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上海市消火栓管理办法(修正)

上海市人民政府


上海市消火栓管理办法(修正)
上海市人民政府


(1978年4月19日由原上海市革命委员会批准 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布 2000年8月1日起施行的《上海市消火栓管理办法》将本文废止)


第一条 为了贯彻执行国务院颁布的消防监督条例,加强对消火栓的管理,更好地保卫社会主义建设和人民生命财产的安全,特制定本办法。
第二条 消火栓是消防专用设备。凡是同消防无关的其它用水,未经公安消防监督机构和自来水公司批准一律不得使用。消火栓周围10公尺内严禁堆物,15公尺内不准停车,不得私自制造消火栓工具、接头,以及擅自开启消火栓。
第三条 有关单位如确实需要用消火栓取水,事前要向自来水公司提出申请,办理使用手续,并经公安消防监督机构同意定点使用,使用周期不得超过1个月。如需继续使用,必须重新办理延期手续,使用完毕,应当报公安消防监督机构核验,及时归还使用工具,缴销申请用水证明,? ⑶页朴盟浚蜃岳此靖犊睿D晔褂孟鹚ǖ墓檬乱档ノ挥懈涸鹞薇Q囊逦瘛? 第四条 凡经许可使用的单位在使用过程中,不得任意损坏、改建消火栓,要保持消火栓的完整无损。如发现消火栓的部件缺损应当及时报请公安消防监督机构和自来水公司修理,使用单位应当承担赔损费和漏水费。
第五条 凡经许可的单位在使用过程中,必须指定专职人员负责,收工后要保持消火栓的完整。如附近发生火警,应当立即停止用水。拆除用水装置,恢复消火栓的正常状态,以保持消防的及时用水。除火警等特殊情况外,不得将消火栓开足,以免影响水压,妨碍用水。
第六条 公安消防监督机构和自来水公司应当密切配合,加强对街道消火栓的养护维修工作。公安消防监督机构对街道消火栓应当定期检查,如发现有损坏、漏水等情况要及时通知自来水公司修理。自来水公司在检查水压、水质和施工需要开启、关闭消火栓时,如发现损坏,应当立即
修理,并且通知公安消防监督机构或者所属消防队。
第七条 对于设置年久,锈蚀严重,或者样式特殊、维修困难的街道消火栓,由公安消防监督机构制订规划,逐步调换。
第八条 机关、工厂、企业、学校、里弄、大楼房屋内部的消火栓要加强维修保养,如发现损坏、漏水应当及时修理,除了火警以外,平时不得任意开用,违者要追查原因,严肃处理。在校验或者发生火警使用消火栓以后,应当通知自来水公司检查加封。
第九条 公安消防监督机构和自来水公司有关人员有权检查消火栓使用情况,申请用水单位应当主动出示证明,接受检查。如拒不出示用水证明或者没有用水证明者,均作私自用水论处,应当立即停止使用,如现场造成损失概由使用单位负责。
第十条 对违反本办法有关规定,擅自改变消火栓用途、影响消火栓使用或者盗窃、毁坏消火栓的,由公安消防监督机构依照下列规定给予处罚:
(一)对个人处以50元以上500元以下罚款,情节严重的,处以500元以上1000元以下罚款;
(二)对单位或者个体工商户处以2000元以上2万元以下罚款,情节严重的,处以2万元以上10万元以下罚款。
对违反本办法有关规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十一条 本办法经市人民政府批准施行,1966年5月20日颁布的《上海市消火栓管理办法》同时作废。


《上海市人民政府关于修改〈上海市消火栓管理办法〉等63件规章部分条款的决定》(上海市人民政府令第54号)已经1997年12月15日市政府第89次常务会议通过,现予发布,自1998年1月1日起施行。《上海市消火栓管理办法》等63件规章依照本决
定修正后重新公布。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,市人民政府决定对《上海市消火栓管理办法》等63件规章的部分条款作如下修改:
1、上海市消火栓管理办法
一、第九条修改为:
公安消防监督机构和自来水公司有关人员有权检查消火栓使用情况,申请用水单位应当主动出示证明,接受检查。如拒不出示用水证明或者没有用水证明者,均作私自用水论处,应当立即停止使用,如现场造成损失概由使用单位负责。
二、第十条修改为:
对违反本办法有关规定,擅自改变消火栓用途、影响消火栓使用或者盗窃、毁坏消火栓的,由公安消防监督机构依照下列规定给予处罚:
(一)对个人处以50元以上500元以下罚款,情节严重的,处以500元以上1000元以下罚款;
(二)对单位或者个体工商户处以2000元以上2万元以下罚款,情节严重的,处以2万元以上10万元以下罚款。
对违反本办法有关规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。
三、本办法中的“公安局消防处”均修改为“公安消防监督机构”。



1978年4月19日
罪行法定原则的选择与适用
韩克芳

一、历史考察
  (一)国外罪行法定的渊源和发展罪行法定思想可谓源远流长,最早可以追溯到古罗马时代的“适用法律必须根据法律实体”的规定。但作为一项原则立法的最早渊源,可算是英国大宪章。而作为一种具有近代意义上的刑法思想,则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。当时,以洛克、孟德斯鸠为代表的思想家,以自然法思想为理论基础,基于追求人的解放和保护人权的价值目标,针对当时的封建司法专横、罪刑擅断,提出了罪行法定的思想。后来,这一思想得到了意大利刑法学家贝卡利亚的进一步发展和完善,贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的,因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”同时,德国刑法学家冯·费尔巴哈也对罪刑法定的思想作过系统而全面的阐述。近代意义上的罪行法定由一种法律思想被确立为刑法的一项基本原则,最早是1789年法国的《人权宣言》。该《宣言》第5条明确规定:“法律仅有权禁止有害于社会的行为,凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”同时,该《宣言》第8条也明确规定:“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律,不得处罚任何人。”后来,法国在1791年的刑法典和1801年的拿破仑刑法典中均明确规定了罪刑法定原则。由此,罪行法定由思想变成法律制度并被近代欧美各国所普遍采用。二次世界大战后,罪行法定逐渐扩展为国际性法律原则。至今,在现代西方国家,由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响,在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定
  期刑、保安处分等措施,使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是,罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇,仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中,其影响所及已远远超出了欧美,并传入了亚洲和世界其他地区。
  (二)我国罪刑法定的传入和发展
  在我国,罪行法定作为一种思想,最早传入是在清末。但作为一项原则和制度的确立,却是近几年的事。长期以来,我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能,在刑事司法上强调司法机关的专政职能,把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能,认为无产阶级要维持统治,就不能容忍危害国家和社会的任何行为,哪怕这种行为未被法律所禁止,也不能让其逃避刑事惩罚,否则,危害社会的罪恶行为就难以禁绝。因此,国家的职责就是要面对复杂多变的社会现实,灵活运用刑法这一专政工具,打击危害无产阶级专政的行为。1在这种思想认识的指导下,罪行法定被认为是束缚无产阶级手脚的东西,有碍于无产阶级对敌人的专政,从而不能被刑法所确认。1979年刑法由于受当时特殊立法背景和具体历史条件的影响,也没有明文规定罪刑法定原则。虽然其某些条文中也隐含有罪刑法定的思想,但是体现不鲜明,内容不全面,贯彻不彻底,实际上处于一种名不正、言不顺的状态。它不具有法律上的效力,仅仅是受到了一些理论上的承认而已。这种没有得到立法确立的情况,在相当长的时间之内一直影响着我国刑事立法的完善,妨碍着司法公正。2
二、现实选择
  在我国,罪刑法定原则是否作为刑法的基本原则并明确规定在刑法典中,一直存在着肯定与否定两种观点的争论。其争论时间之长久、程度之激烈,这在当代世界是少有的。经过长期的争论和审慎的思考之后,第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》,在全面、认真总结79年刑法实施近二十年来的司法实践和立法经验的基础上,同时借鉴国外有关刑事立法的经验,并结合现代刑事立法的发展趋势,终于冲破了旧观念的束缚。刑法第3条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”这一规定,宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立,从而使我国对罪刑法定的争论画上圆满的句号。这标志着我国刑事立法的突破性进展,成为我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑,也是我国实施依法治国战略决策的重大胜利。归纳起来,确立这一原则的重要意义主要有以下几个方面:
  (一)是依法治国的必然要求
  实践证明,法治是治国安邦之道。有法才能治国,无法就会乱国。只有依法治国,国家才能长治久安,人民才能安居乐业。要依法治国,就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务,实现社会主义民主的制度化、法律化。刑法是国家的基本法律之一,在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位,担负着保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化的任务。为了有效地发挥刑法的保护功能和惩罚功能,修订后的刑法典明确规定了罪行法定原则,把要惩罚的犯罪和要对犯罪行为适用的刑罚作为专条规定下来,实现了罪刑法定关系的明确化、规范化,从而为司法机关提供了定罪量刑的标准和依据,便于司法机关在定罪量刑中的科学操作,便于根除司法擅断、刑罚不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端,从而能够真正实现司法公正;同时也便于司法机关顶住和消除来自各方面权力的司法干扰,严格依法定罪并依法用刑,保证国家刑罚的正确实施,充分发挥刑法在治国安邦中的重要作用。这正是依法治国的要求。
  (二)是保障人权的重大举措
  罪刑法定以个人自由为价值取向,充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。按照罪刑法定原则的要求,法律应当在事先就为人们提供一个明确的行为标准,使人们在法律范围内,能够充分享有自由,行使权利,免受刑法的意外打击。我国是社会主义国家,人权应当得到充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则,实际上也是运用法律来限制国家刑罚权,杜绝法官的恣意、专横和擅断,防止了滥定罪、乱施刑,有利于切实保障公民的人权。实践证明,只有罪刑法定,人权才有保障,法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为,也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果,那么从罪刑法定原则来看,国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为,必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后,公民的多余担心就没有了,即只要不实施刑法明文禁止的行为,就不必担心自己会受到惩罚。这样,公民的个人自由就免受司法侵犯,人权就得到了最切实的法律保障。
  (三)是立法理念的重大进步
  97年刑法典,把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则,取消了类推制度,这是刑法理念上的重大转折和更新。长期以来,由于受国家主义的影响,刑事立法一直坚持从国家本位出发,把惩罚犯罪当作刑法的唯一功能。罪刑法定原则的确立,使人们注意到,刑法的功能不单是“专政”,而且具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性,并且二者还必须趋向平衡。可以这样说,1997年刑法确立的罪行法定原则体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。这一新刑法观的确立,可以有力地促进我国刑事立法水平的提高,使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要;同时,可以规范我国司法解释权的行使,使司法解释权的行使不能超越罪刑法定原则所界定的范围,从而使我国的刑事司法能够彻底摆脱封建刑事司法观念的影响,实施依法治国。
  (四)顺应了国际刑事立法的趋势
  罪行法定已是当今世界公认的一个基本刑法原则,已经获得了绝大多数国家的立法确认。有些国家不仅在刑法典中加以规定,而且在宪法中也加以规定。可以说,它比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立法中,也更严格地施行于各国的司法中。早在1948年12月10日通过的《世界人权宣言》,就对罪刑法定原则作了明文规定:“任何人实行的根据国内法或国际法不构成犯罪的行为、不作为,不得认为犯罪,不得科处该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后,联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第7款也作了类似的规定。这充分说明,罪刑法定原则在立法上的不断增加,在理论上的日益完善,已成为当代世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。罪刑法定原则在我国的确立,有利于推进我国刑法同国际刑法的接轨,有利于开辟我国刑法发展的新时代。
三、司法适用
  实践证明,任何一个国家如果只有科学的立法,而没有得到切实的执行和遵守,那也不过是一纸空文。检验法制成败的标准,并不是立法的规模和数量,而是执法的实效,即法律被执行和被遵守的程度。我们不能认为只要取消了刑法中的类推制度,在刑法中确立了罪行法定原则就万事大吉了。我们应该认识到,比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的,是在司法实践中如何贯彻罪行法定原则。结合我国的司法实践,罪行法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题:
  (一)要正确理解和把握罪行法定原则的实质内涵
  罪行法定原则的内容极其丰富,它对刑法的指导意义也甚为广泛,我们不能只对其作简单化的教条理解。笔者认为对新刑法第3条规定的罪行法定原则应从以下两个方面去理解:第一,只有法律明文规定为犯罪行为的,才能依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法,它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典,包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的,是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。3第二,对于法律明文规定为犯罪行为的,必须定罪处刑,不允许任何人有超越法律的特权,罪行法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”,也排斥有罪不罚的情形,这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
  (二)补充刑事立法活动中应严格遵守罪行法定原则
  刑法典是罪行法定原则的基本载体,但由于刑法典具有相对的稳定性,而社会生活的发展是不以人的意志为转移的,犯罪的形式也是在变化之中的,这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。但是,这种修改和补充“不得同法律的基本原则相抵触”。因此,立法机关的补充刑事立法应当在罪行法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行,不能与其相抵触。今后应特别注重坚持以下几点:第一,补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准。只能将那些在刑法中未规定但其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪,对于情节显著轻微、危害不大的行为,不应上升为犯罪;第二,对新增罪名规定的法定刑应当与刑法规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡,既不能显得畸轻也不能显得畸重;第三,对补充立法的效力是否溯及既往的规定,应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则,不能采用“从新”原则,或附条件地采用“从新”原则,否则,就与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“不溯及既往”的精神相冲突。4
  (三)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
  在司法活动过程中,严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪,对犯罪人应判处何种刑罚,均应严格遵循刑法的规定,严禁法外定罪和法外量刑,这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是,徒法不能自行,法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种,它对于案件的正确处理是十分必要的,法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权,按照社会发展的需要补充以新的内容,使法律与社会同步渐进地发展,从而既可以避免突变性立法,又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此,在司法活动中,法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量,它应当也能够容纳司法裁量。但是,罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的,因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法,是一种人治的表现。所以,在司法实践中贯彻罪刑法定原则,一方面应严格适用刑法,另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则,认为罪行法定就是简单地“对号入座”,不加以区别地定罪量刑。
  (作者单位:山东省政法管理干部学院)
  
  
  
  注释:
  1参见张旭:《罪刑法定与无罪推定》,载《现代法学》1998年第5期,第71页。
  2参见张英忠:《我国罪刑法定原则立法化的重大进展》,载《政法论坛》1997年第4期,第11页。
  3参见陈兴良:《罪行法定的司法适用》,载《法学论坛》1997年第2期,第28页。
  4参见杨春洗:《罪行法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》,载《政法论坛》1997年第2期,第14页。


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