热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

国家煤矿安全监察局办公室关于转发安徽煤矿安全监察局《煤矿安全监察执法文书使用管理规范》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:47:52  浏览:8219   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

国家煤矿安全监察局办公室关于转发安徽煤矿安全监察局《煤矿安全监察执法文书使用管理规范》的通知

国家煤矿安全监察局办公室


国家煤矿安全监察局办公室关于转发安徽煤矿安全监察局《煤矿安全监察执法文书使用管理规范》的通知

煤安监司函办〔2009〕19号


各省级煤矿安全监察机构:

为切实规范煤矿安全监察执法行为,加强执法文书使用管理,不断提高执法效能,安徽煤矿安全监察局印发了《煤矿安全监察执法文书使用管理规范》。

现将该规范转发给你们,供学习借鉴。请各省局结合实际,不断建立健全相关工作制度,严格规范执法文书制作,进一步提高监察执法水平,促进煤矿安全生产形势的稳定好转。

附:安徽煤矿安全监察局煤矿安全监察执法文书使用管理规范

国家煤矿安全监察局办公室

二○○九年八月二十日
安徽煤矿安全监察局
煤矿安全监察执法文书使用管理规范

第一章 总 则

第一条 为了规范煤矿安全监察行政执法行为,促进公平、公正、有效开展煤矿安全监察执法活动,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《煤矿安全监察条例》等法律法规规定,结合安徽煤矿安全监察工作实际,制定本规范。
第二条 本规范适用于安徽煤矿安全监察局机关业务处室及淮南、淮北、皖南三个监察分局。
第三条 煤矿安全监察执法文书的内容必须符合有关法律、法规和规章的规定,做到客观事实清楚,格式要求统一,语言文字规范,适用法律准确。
第四条 煤矿安全监察执法要正确选择和使用执法文书,做到从监察计划、监察预案、现场检查和处理、行政处罚、复查整改、案件归档的闭合管理。

第二章 文书的种类

第五条 煤矿安全监察执法文书使用严格按照国家煤矿安全监察局制定的五类22种标准式样执行。具体分类为:
笔录性文书:共5种。包括:《煤矿安全监察现场检查笔录》、《煤矿安全监察调查取证笔录》、《煤矿安全监察听证笔录》、《煤矿安全监察行政复议申请笔录》、《煤矿安全监察行政复议调查笔录》。
决定性文书:共6种。包括:《煤矿安全监察现场处理决定书》、《煤矿安全监察撤出作业人员命令书》、《煤矿安全监察复查意见书》、《煤矿安全监察立案决定书》、《煤矿安全监察行政处罚决定书》、《煤矿安全监察行政复议决定书》。
通知性文书:共2种。包括:《煤矿安全监察行政处罚告知书》和《煤矿安全监察行政处罚送达回执》。
公函性文书:共5种。包括:《煤矿安全监察依法移送书》、《煤矿安全监察强制执行申请书》、《煤矿安全监察加强和改善安全管理建议书》、《煤矿安全监察加强和改善安全管理监察意见书》、《煤矿安全监察涉嫌移送书》。
档案性文书:共3种。包括:《案件结案报告》、《煤矿安全监察行政执法案卷(首页)》、和《煤矿安全监察档案卷内目录》。
文书续页:1种。

第三章 文书的制作

第六条 文书原则上按照规定的格式使用电子版制作,特殊情况下,可以用黑色、蓝黑墨水或黑色水笔进行填写。填写书写时应做到字迹清楚、工整,文字规范,文面清洁,标点符号正确,使用法定计量单位。确因填写错误,应该用杠线划去错误部分,划去部分或改写部分要有行政相对人押印或签字。公函性文书和档案性文书的填写不得有错误内容。
第七条 文书的表述应当语言准确,文字简练。禁止使用模糊含义的词语,禁止随意简化单位名称或使用非专业称谓。
第八条 预先设置栏目的文书,栏目要逐项填写。摘要填写的,应简明扼要,完整、准确。要求签名的文书,执法人员签名栏不得少于二人签名。签名必须签署完整姓名,并注明日期。
第九条 一式多联的文书,如果采用填写时,副本应当使用复写纸,也可以用正本复印件代替。部分文书(如:煤矿安全监察加强煤矿安全生产建议书)如果填写不下,可以用打印件代替。
第十条 省局机关业务处室和淮南、淮北、皖南三个监察分局监察执法过程中,必须根据执法对象和具体案情,正确选择相应的执法文书样式。做到使用的执法文书正确规范,阐述的理由证据充分,有法律依据,保证事实、理由、结论的一致性。

第一节 笔录性文书

第十一条 笔录性文书的记录必须真实、准确、详尽。涉及案件关键事实部分,应尽量记录原话,避免使用推测性词句,防止发生词句歧义。
描述地点:现状和程度的记录,应依次有序,准确清楚。
记录内容:应在笔录制作完毕后,当场交当事人(被检查人、被询问人等、下同)审核或向当事人宣读,当事人认为记录有遗漏或者有差错的,应当面提出补充和修改,并在改动处用指纹或印鉴覆盖。当事人认为无误后,应在笔录上注明“以上情况属实”并签名或者盖章。当事人拒不签名的,应注明拒签理由,有其他人在场的,还应请他人签名证明。
文书首页不够记录时,应使用文书续页记录。首页及续页均应由当事人签名,并注明页总数及页序号。空白部分应注明“以下空白”。
第十二条 《煤矿安全监察现场检查笔录》
(一)适用范围
适用于煤矿安全监察执法人员到达现场后,对与案件有关的事实、证据线索等进行勘验记录,具体适用以下四种情况:
1.现场检查中发现的涉嫌违法的事实,如实记录现场真实情况。
2.对投诉举报内容进行的实地检查复核。
3.对限期改正的违法行为进行现场监督检查。
4.对事故现场进行的现场勘察。
(二)使用说明
1.写明被检查单位的全称。
2.写明被检查单位的合法证照号码。
3.写明执法人员实施现场检查的具体地点和现场检查的起止时间。
4.“检查人”栏目中要有所有参与执法人员的签名;“陪同检查”栏目写明陪同检查的地方安全监管部门人员或被检查单位相关负责人员的姓名。
5.记录人应当是检查人中的一员,并签名。
6.“检查情况”栏目起始应当写明包括所有参与检查的执法人员的姓名、执法目的和亮证情况、检查的过程、检查的内容、范围和方式、被检查人或被检查单位的有关人员是否到场。
7.文书内容按照省局《关于印发常用执法文书范本的通知》(皖煤安监政法函〔2009〕35号)中规定的内容制作,文书结尾应当注明对有关问题的处理和处罚情况;作出当场行政处罚的,应当在笔录中注明,拟作出处罚的,应当另案处理。
8.文书空白部分应记明“以下空白”。
9.当事人应当在本文书签名。当事人对检查结果表示同意的,可以写明“上述情况属实”;表示不同意的,要说明理由并作记录。当事人拒绝签字的,执法人员要注明情况,并请在场人签字。
第十三条 《煤矿安全监察案件调查取证笔录》
(一)适用范围
本文书在执法人员查处案件过程中,询问证人或者其他知晓案件情况人员时使用,主要适用于行政处罚一般程序、事故调查、信访举报案件的查处。
(二)使用说明
1.写明进行询问的起止时间和具体地点。
2.写明被询问人的姓名、性别、年龄、工作单位、通讯地址、邮编、联系电话。如果当事人是单位的,还应当写明被询问人在该单位担任的职务。
3.若案件调查需要有其他人在场的,应当写明在场人的姓名及其联系方式,包括地址、电话。
4.询问时,应当有两名以上执法人员在场,一般是一名承办人员提问,另一名负责记录。
5.在正文的第一句,要写明执法人员向被询问人表明执法身份,告知其相应的权利、义务。
6.询问人的提问要围绕查清可能违法行为的事实过程进行,重点是违法行为的时间、地点、违法标的物的形态、质量和数量以及违法行为的后果等方面。记录时应当围绕需调查的行为事实的相关情况,对重点内容详细记录。记录中,要尽量记录被询问人的原话。如无法记录被询问人原话的,要保证所记载的内容确系被询问人的原意。
7.在记录询问人和被询问人之间的对话时,对于询问人,可以用“问”字起头,表示是其提出的问题;对于被询问人,可以用“答”字或者其名字的“姓”起头,表示是其所作的叙述。
8.询问人提出一个问题后,应当有被询问人的回答。如被询问人不回答或者拒绝回答的,应当写明被询问人的态度,如“不回答”或者“沉默”等。
9.询问结束后,应当要求被询问人审阅笔录,被询问人发现记录有误,可以要求修改笔录。在每一处修改的地方,要让被询问人用指纹或签名确认。被询问人要求作较大修改的,可以要求被询问人在笔录后另外书写,并用指纹或签名确认。
10.询问笔录制作完成后,被询问人应当逐页签名。在文书末尾(紧接正文的最后一行),被询问人应当书写“以上笔录已阅”或者“以上记载与本人口述无误”等语句,并签名、注明日期。
第十四条 当事人对有关问题进行当场反应或者陈述、申辩时,可以使用《煤矿安全监察案件调查取证笔录》记录有关情况。
第十五条 《煤矿安全监察听证笔录》
(一)适用范围
本文书在省局或分局举行听证会的过程中使用。
(二)使用说明
1.写明举行听证的起止时间和举行听证会的具体地点。
2.写明听证主持人、听证员和记录人的姓名。
3.正文起始部分要写明案由和违法行为类型。
4.当事人为个人的,写明其姓名、性别、年龄、所在单位等基本情况;当事人为单位的,写明单位名称、该单位法定代表人的姓名、在该单位所任职务等基本情况。
5.当事人委托代理人的,写明委托代理人的姓名、性别、年龄及其所在单位。
6.写明出席听证会的证人、鉴定人或者翻译等其他人员的基本情况。
7.写明该案件的调查人员的姓名,调查人员应当为两名以上。
8.正文部分要记录听证会的全过程内容,主要包括以下几方面:
(1)主持人或者承担辅助工作的记录人核对听证会参加人员的身份;告知参加人员相关权利、义务,宣布听证纪律。
(2)案件调查人员对当事人违法事实的陈述以及拟作出行政处罚理由和依据。
(3)当事人对拟行政处罚事项提出的异议及其理由、证据。重点是:
①当事人认为事实有出入的地方及其证据;
②要求免于处罚、从轻或者减轻处罚的事实、理由和证据。
(4)双方质证、辩论的内容。
(5)当事人作最后陈述的内容。
9.正文结束紧接正文下一行要写明“以下空白”。
10.听证会参加人员均应当在笔录末尾签名或者盖章。其中当事人应当逐页签名,并在文书末尾注明“以上笔录己阅”等字句。
第十六条 《煤矿安全监察行政复议申请笔录》
(一)适用范围
本文书是当事人对行政处罚依法提出口头申请行政复议时的笔录性文书。
(二)使用说明
1.写明当事人依法提出行政复议的时间、地点。
2.当事人为个人的,写明其姓名、性别、年龄、所在单位等基本情况;当事人为单位的,写明单位名称、该单位法定代表人的姓名、在该单位所任职务等基本情况。
3.接到当事人对行政处罚依法提出行政复议的申请时,记录人员应当签名。
4.申请记录正文部分要记载作出的行政处罚的类型、当事人对具体行政行为不服的理由和要求。
5.正文结束紧接正文下一行要写明“以下空白”。
6.申请人应当逐页签名,并在文书末尾注明“以上笔录内容属实”等字句。
第十七条 《煤矿安全监察行政复议调查笔录》
(一)适用范围
本文书是行政复议机关有关人员应申请人的要求或者认为有必要时,向有关组织和个人调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见时使用。
(二)使用说明
1.写明进行调查的起止时间和具体地点。
2.写明被调查人的姓名、性别、年龄、工作单位、通讯地址、邮编、联系电话。如果当事人是单位的,还应当写明被询问人在该单位担任的职务。
3.若案件调查需要有其他人在场的,应当写明在场人的姓名及其联系方式,包括地址、电话。
4.调查人员应当有两名以上执法人员在场,其中一名为记录人。
5.在正文的第一句,要写明调查人员向被调查人表明执法身份,告知其相应的权利、义务。
6.调查人的提问要围绕查清可能违法行为的事实过程进行,重点是违法行为的时间、地点、违法标的物的形态、质量和数量以及违法行为的后果等方面。记录时应当围绕需调查的行为事实的相关情况,对重点内容详细记录。记录中,要尽量记录被调查人的原话。如无法记录被调查人原话的,要保证所记载的内容确系被调查人的原意。
7.在记录调查人和被调查人之间的对话时,对于询问人,可以用“问”字起头,表示是其提出的问题;对于被询问人,可以用“答”字或者其名字的“姓”起头,表示是其所作的叙述。
8.调查人提出一个问题后,应当有被调查人的回答。如被调查人不回答或者拒绝回答的,应当写明被调查人的态度,如“不回答”或者“沉默”等。
9.调查结束后,应当要求被调查人审阅笔录,被调查人发现记录有误,可以要求修改笔录。在每一处修改的地方,要让被调查人用指纹或签名确认。被调查人要求作较大修改的,可以要求被调查人在笔录后另外书写,并用指纹或签名确认。
10.调查笔录制作完成后,被调查人应当逐页签名。在文书末尾(紧接正文的最后一行),被调查人应当书写“以上笔录内容属实”或者“以上记载与本人口述无误”等语句,并签名、注明日期。被调查人应当在文书末尾签名。
11.必要时,可以向有关组织和个人进行多次调查。

第二节 决定性文书

第十八条 决定性文书是煤矿安全监察机构对监察对象的违法行为所进行的处理、命令、复查、立案、处罚、复议和责令,必须做到事实清楚、证据确凿、理由充分、处罚得当、执法公正。
第十九条 《煤矿安全监察现场处理决定书》
(一)适用范围
本文书是煤矿煤矿安全监察机构及其煤矿安全监察员对现场检查中发现的煤矿安全违法行为进行处理时使用。
(二)使用说明
1.写明要下达的现场处理决定书的编号,本文书编号统一格式为“()煤安监 字[ ]第()号”,其中前“()”内填写地名简称,“[ ]”填写年份,“ ”内填写各处室和分局监察室简称,后“()”中填写具体文号。(以下条款同此规定)
2.写明被处理单位(人)全称和检查的具体时间。
3.写明具体违法行为事实以及违法标的物形态、数量等。此外,还要写明有关证据名称,如现场检查笔录、询问笔录和相关物证名称等。
4.写明具体处理决定方式。处理决定应当采用法律规范中的表述,并根据具体违法行为事实以及违法标的物形态、数量等依法作出责令立即改正、责令当场予以纠正、责令限期改正、责令限期达到要求、责令立即停止作业(施工)或者立即停止使用等处理决定。
5.写明参与执法人员的姓名及发现违法行为的日期,执法人员不少于两名人员签字。
6.被处理单位(人)应当在文书中签名及具体收到的日期。被处理的单位应当尽量由煤矿企业主要负责人或分管负责人签名。
7.文书中发现违法行为的时间、作出处理时间、送达当事人的时间与文书制作日期,应尽量做到一致。
8.文书公章可以使用省局或分局行政公章或行政执法专用章。
9.因事故调查或可能发生的重大行政处罚案件需要先行登记保存有关资料、材料或设备时,暂时可以使用《煤矿安全监察现场处理决定书》。
第二十条 《煤矿安全监察撤出作业人员命令书》
(一)适用范围
本文书是煤矿煤矿安全监察机构及其煤矿安全监察员对现场检查中发现的威胁职工生命安全的紧急情况时使用。
(二)使用说明
1.写明要下达的撤出作业人员命令书编号。
2.写明被检查单位的全称。
3.写明撤出作业人员命令书的具体时间。
4.写明下达撤出作业人员的违法行为事实原因和撤出人员的范围。
5.写明恢复撤出作业人员区域作业的具体条件。
6.作业现场负责人员应在文书中签署意见和日期。
7.现场执法人员签名,执法人员不少于两名人员签字。
8.文书公章可以使用省局或分局行政公章或行政执法专用章。
第二十一条 《煤矿安全监察复查意见书》
(一)适用范围
本文书是煤矿安全监察机构责令煤矿限期解决事故隐患、限期改正影响煤矿安全的违法行为或者限期使安全设施和条件达到要求,在期限届届满后复查或经有关煤矿申请在期限内复查时使用。
(二)使用说明
1.写明复查意见书的编号。
2.写明被复查单位的全称。
3.写明责令煤矿限期解决事故隐患、限期改正影响煤矿安全的违法行为或者限期使安全设施和条件的决定内容及文书编号。
4.注明此次复查是“应你单位申请”还是“现整改期届满”(可勾选)。
5.写明对整改复查的具体意见,对此次复查过程中发现的新问题也要下达相应的执法文书。
6.被复查单位签署姓名和日期。
7.现场执法人员签署姓名和日期。
8.文书公章可以使用省局或分局行政公章或执法专用章。
第二十二条 《煤矿安全监察立案决定书》
(一)适用范围
本文书适用于进行可能进行一般程序处罚案件时使用,是煤矿安全监察机构履行立案报批的手续。
(二)使用说明
1.案由。可以分为煤矿安全监察机构执法检查发现的应当立案的案件;群众举报的案件;上级安全监察机构交办的案件;跨行政执法区域移送的案件;有重大影响的安全事故案件;经人民法院审理判决的案件;向司法机关移送的案件;有重大影响的复议案件等。
2.案情摘要。
(1)写明案件来源和违法事实。
(2)监察执法发现的案件要写明以下内容:
①应当写明案发时间,案发时间应当写明违法行为被发现的具体时间;
②应当写明案发地点,案发地点应当写明违法行为被发现的具体地点;
③当事人是个人的,写明其姓名和经常居住地址,当事人是个体工商户,有登记字号的,登记字号附后;
④当事人是单位的,按照营业执照或者其他能够证明单位身份的许可证件或者批准文件上的名称填写,写明其日常经营或者办公地址。
(3)单位和个人举报的案件,应当写明举报人姓名和联系方式。
①举报人、投诉人是个人的,写明姓名以及经常居住地址;
②举报人、投诉人为单位的,写明单位名称、联系人以及日常经营或者办公地址。
(4)接受移送的案件,应当写明移送部门名称和移送时间。
(5)上级交办的案件,应当写明交办部门名称和交办时间。
上述几种情况,凡是有相关证据材料的,应当将证据材料附在本文书之后,一并呈送领导审阅。
(6)写明立案的事实依据,摘要介绍案情和叙述违法事实。
①执法检查中发现的违法事实,应当写明监察方式、违法行为人、违法行为以及违法标的物的形态、质量和数量;
②单位和个人举报或者是接受移送的案件,应当将举报人、移送机关陈述、介绍的违法事实如实写明;已经进行实地调查的,还应写明调查的情况;
③对单位和个人举报、有关部门移送以及上级部门交办的这三类案件中的证据材料,都要经过调查、核实后才能作为证明违法事实的证据。
④案情摘要文书纸页写不下,可以接转使用文书续页。
3.承办人员拟办意见。
(1)承办人要写明建议立案的法律依据,写明当事人违法行为涉嫌违反法律规范的法律依据;
(2)建议不予立案的,写明不予立案的理由;
(3)建议移送有关管理部门的,写明建议移送的部门名称及其理由;
(4)承办人意见不能写明处罚意见。
4、省局或分局负责人审核后拟同意立案的,应当同时明确两名以上具体承办人;不同意立案的,应当同时写明“拟不予立案”。
第二十三条 《煤矿安全监察行政处罚决定书》(现场处罚决定书)
(一)适用范围
本文书在煤矿安全监察执法过程中实施简易程序的行政处罚时使用。
(二)使用说明
1.写明当事人的个人姓名或者单位全称和注册地址或居住地址。
2.写明违法行为发生的具体时间。
3.写明违法行为发生的具体地点。
4.对违法行为事实,一般采用法律规范中的表述。
5.写明当事人所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。
6.写明处罚依据的法律规范全称及具体条款,一般是法律责任条款。
7.对行政处罚的内容,要求分项写明处罚种类(一种或数种并处)和数额。罚款数额的填写应当使用中文大写。
8.对罚款的履行方式和期限,用中文大写数字写明该期限。
9.写明受理复议申请的行政机关名称(分局填写“安徽煤矿安全监察局”,省局填写“国家安全生产监督管理总局”)。
10.写明处罚日期即文书制作日期,填写处罚日期应当与发现违法行为的日期相一致。
11.具体实施当场处罚的执法人员应当在本文书上签名或者签证件号。本文书由两名或以上执法人员签名或者签证件号。
12.当事人当场签名或者盖章。
13.加盖煤矿安全监察机构印章或执法专用章。
第二十四条 《煤矿安全监察行政处罚决定书》(一般程序处罚决定书)
(一)适用范围
本文书在煤矿安全监察执法过程中作出一般程序的行政处罚决定时使用。
(二)使用说明
1.写明当事人的个人姓名或者单位全称和注册地址或居住地址。
2.写明违法行为发生的具体时间。
3.写明违法行为发生的具体地点。
4.写明违法的行为事实以及违法标的物形态、质量和数量等。此外,还要写明有关证据名称,如现场检查笔录、询问笔录和相关物证名称等。
5.写明当事人所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。
6.写明处罚所依据的法律规范的全称及具体条款,一般是法律责任条款。
7.对行政处罚的内容,要求分项写明处罚种类(一种或数种并处)和数额。罚款数额的填写应当使用中文大写。
8.对履行方式和期限,用中文大写数字写明该期限。如处罚决定的种类为罚款的,应当写明罚款的履行方式;处罚决定为吊销证照等其他种类,应当写明要求当事人履行该项义务的具体方式、期限。
9.写明受理复议申请的行政机关
10.写明处罚决定书制作日期,该日期一般为省局或分局负责人审批同意作出行政处罚决定的签发日期。
11.当事人在送达回证上签名或盖章。当事人不在场的,七日内依照民事诉讼法有关规定,送达当事人。
12.加盖煤矿安全监察机构印章或执法专用章。
13.当事人为个人的并且为多人的,应当分别下达行政处罚决定书。
第二十五条 《煤矿安全监察行政复议决定书》
(一)适用范围
本文书是省局对被申请人作出的具体行为进行审查,提出意见,经省局局长同意或者集体讨论通过后作出复议决定时使用。
(二)使用说明
1.列明申请人名称,其中是公民的,写明姓名;是法人或其他组织的,写明单位名称。
2.正文内容
(1)写明简要案由。
(2)写明申请人的行政复议请求及其证据和理由。
(3)被申请人具体行政行为所认定的事实、法律依据、处理结论和答辩理由。
(4)行政复议机关认定的事实和证据,适用法律依据。
(5)行政复议结论。即对于具体行政行为是否维持;撤销、变更、限期履行职责以及确认违法等;被申请人是否承担行政赔偿责任的意见;责令被申请入重新作出具体行政行为的意见及履行义务的期限。
3.作出行政复议决定的日期。
4.加盖行政复议机关印章。
5.送达文书同行政处罚决定书送达文书。

第三节 通知性文书

第二十六条 通知性文书是根据被处罚行政相对人的违法事实、违法条款、处罚依据而作出行政处罚决定前,通知被处罚行政相对人拟对其作出的行政处罚并可以于收到本告知书3日内向执法机关进行陈述、申辩或者要求组织听证,逾期视为放弃陈述、申辩或者要求组织听证的权利。
行政相对人为个人,并且为多人的,应当分别通知到每个违法行为人。
第二十七条 《煤矿安全监察行政处罚告知书》
(一)适用范围
本文书在煤矿安全监察执法过程中,经调查取证后,认定违法事实清楚,作出行政处罚决定前,依法履行告知程序时使用。适用于一般程序的案件。
(二)使用说明
1.写明当事人的个人姓名或者单位全称。
2.写明查证清楚的当事人违法行为发生的时间和具体地点。
3.写明当事人的违法事实,一般可以采用法律规范中对违法行为具体内容的表述。
4.写明所违反法律规范的全称及具体条款,一般是禁止性或者义务性条款。
5.写明处罚依据的法律规范名称及具体条款,具体条款指的是法律责任条款。
6.拟行政处罚的内容。应当写明拟行政处罚的种类,其中罚款处罚的,应当写明罚款数额。
7.告知当事人有行使陈述、申辩权(钩选),当事人行使陈述、申辩权的期限比照行使要求听证权的限期执行,即收到告知书三日内。
8.当事人在文书上签署意见并签名或盖章。
9.执法告知人员签名,执法告知人员不少于两人。
10.写明作出行政处罚机关的联系人和联系电话。
第二十八条 《煤矿安全监察行政处罚送达回执》:
(一)适用范围
本文书在行政处罚决定书、行政复议决定书等通知性法律文书送达给当事人时使用,对送达给当事人的行政处罚告知书、行政处罚听证通知书等通知性文书也可以参照使用该文书。
(二)使用说明
1.写明送达文书的名称。
2.写明送达文书的编号。
3.写明送达的详细地址。
4.写明采用什么方式送达,如直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等。
5.受送达人(单位)签名或盖章,受送达人写明收到送达文件的日期。
6.送达执法人员签名,执法人员不少于两人。
7.在受送达人拒收,作留置送达的情况下,应当邀请在场的其他人在文书中签字,并注明情况。

第四节 公函性文书

第二十九条 省局和分局要定期与有关地方人民政府及其有关部门、四大矿业集团公司通报安全监察的关情况;超出管辖权限的,及时移送有管辖权的部门;对发现的煤矿重点、难点问题和需要地方人民政府解决的,提出加强和改善安全管理的意见或建议;对涉嫌犯罪的案件,要及时移送同级司法机关处理;需要申请强制执行的事项,应当向人民法院申请强制执行。
第三十条 《煤矿安全监察移送书》
(一)适用范围
本文书在监察执法过程中发现某些违法行为超出管辖权限,依法应当由其他部门处理的案件时使用。
(二)使用说明
1.写明被移送单位全称。
2.写明煤矿安全监察机构己经掌握的当事人涉嫌违法的事实。
3.写明移送的具体原因、法律依据等。
4.移送案件原则上省局或分局负责人签发。
5.附件中要有移送有关材料的名称。一般要求将该案的有关证据原件一并移送;必要时,可以移送复印件,原件留存备查。
6.送案单位和接案单位经办人分别签名和时间,并盖煤矿安全监察机构印章。
第三十一条 《煤矿安全监察强制执行申请书》
(一)适用范围
本文书在行政相对人逾期不履行行政处罚决定,依法申请人民法院强制执行时使用。
(二)使用说明
1.写明申请单位(省局或分局)的全称。
2.写明申请单位(省局或分局)法定代表人的姓名、职务,委托代理人的姓名、职务。
3.写明被申请人(单位或个人)的全称和住址,被申请人是单位的还要写明法定代表人的姓名、职务、性别、年龄、民族等基本情况。
4.写明被申请人在法定期限内是否提出行政复议申请、提起行政诉讼或写明行政复议决定、行政判决的有关情况。
5.写明被申请人的案由、行政处罚内容、复议决定书中确认的内容或人民法院裁决确认的内容。
6.写明煤矿安全监察机构将行政处罚决定书送达给当事人的具体日期,该日期为行政处罚决定成立的日期。
7.写明申请强制执行的依据和强制执行的项目。
8.写明受理强制执行申请的人民法院的名称;受理法院一般为行政机关所在地法院或被申请人住所地或申请执行财产所在地人民法院。
9.写明相关法律文书及法院有关规定明确需同时附送的材料。
10.申请强制执行申请在执法文书规定履行期限的最后一日起90日内提出,即在法定起诉期限三个月之后,申请执行期限180日内提出申请。
11.法院强制执行不到位的,在结案报告中要记明情况。
第三十二条 《煤矿安全监察加强和改善安全管理建议书》
(一)适用范围
本文书是在煤矿安全监察机构与地方人民政府就加强和改善煤矿安全工作沟通、交换意见时使用,适用于向地方人民政府或其有关部门提出重要建议。
(二)使用说明
1.下达文书的对象是地方人民政府或其主管部门,写明全称。
2.提出的加强和改善煤矿安全生产管理的建议使用附件。
3.写明地方人民政府或其主管部门对文书落实和处理意见的反馈时间,原则上为10个工作日。
4.报送单位和地方人民政府或其部门分别签名。
5.本文书是针对地方人民政府或其部门在煤矿安全日常性安全监督管理工作中的问题提出建议,要求建议要有高度,并是地方人民政府的职权范围内的工作内容。
6.注意文书语言表述准确,语气要合适,不能使用命令语句。
第三十三条 《煤矿安全监察加强和改善安全管理监察意见书》
(一)适用范围
本文书是在煤矿安全监察机构履行对煤矿安全监管工作监督检查职权时,针对有关管理问题与有关主管部门提出监察意见时使用
(二)使用说明
参照《煤矿安全监察加强和改善安全管理建议书》的要求执行。
第三十四条 《煤矿安全监察涉嫌犯罪案件移送书》:
(一)适用范围
本文书适用于煤矿安全监察机构对已经受理的案件,经初步审查后,认为涉嫌犯罪应追究刑事责任,移送司法机关处理。
(二)使用说明
1.涉嫌犯罪移送是根据案情初步审查情况,发现该案应当依法追究刑事责任,是否依法追究刑事责任,由公安机关或检察机关进一步认定。
2.写明被移送的司法机关的全称,被移送的司法机关一般为同级公安部门或检察机关。
3.写明煤矿安全监察机构己经掌握的当事人涉嫌违法的事实。
4.写明移送的具体原因、法律依据等。
5.应当向公安机关或检察机关移送的涉嫌犯罪案件,应当指定2名或者2名以上执法人员组成专案组专门负责,核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告,报经煤矿安全监察机构正职负责人或者主持工作的负责人审批。
6.煤矿安全监察机构正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的,应当在24小时内向同级公安机关或检察机关移送;决定不批准的,应当将不予批准的理由记录在案。
7.附件中要有移送有关材料的名称。一般要求将该案的有关证据原件一并移送;必要时,可以移送复印件,原件留存备查。
8.送案单位和接案单位经办人分别签署姓名和时间,并盖煤矿安全监察机构印章。
9.文书中有两个“发送时间”,第一个“发送时间”是指签发人签发时要求的发送时间;第二个“发送时间”是指实际的送达时间。

第五节 档案性文书

第三十五条 省局处室和三个分局应按有关档案管理办法加强对文书档案的管理。按一般程序作出行政处罚决定的案件应一案一档,执法过程中使用的所有文书的原件或存根联,以及受处罚人履行处罚决定的凭证等均应归入案件档案,没有存根联或存根联不便归入的,可以用复印件。每个案件结案后应及时归档,将需要纳入的内容装订成册,并完整填写卷内目录。
其它文书等按序号装订在一起的文书,可以不改变原装订样式集中存档,不必一案一档,但应建立案件目录。
经过复议或诉讼程序的案件,应建立专门档案,将执法过程和复议、诉讼过程中的有关文书纳入。文书应定期归档,及时整理,将文书档案分类保存,并建立案卷目录。文书档案按长期档案保存。
第三十六条 《案件结案报告》
(一)适用范围
适用于煤矿安全监察行政案件处理终结时,由承办人员或档案管理人员将案件处理全过程中的全部材料归档时的文字综合报告。
(二)使用说明
1.提交结案报告的范围
(1)执法监察中已确立的案件;
(2)群众举报的案件;
(3)上级煤矿安全监察机构交办的案件;
(4)跨行政执法区域移送的案件;
(5)有重大影响的安全事故案件;
(6)经人民法院审理判决的案件;
(7)向司法机关移送的案件;
(8)有重大影响的复议案件;
(9)涉外案件;
(10)煤矿安全监察机构其他立案的案件。
2.文书制作要求
(1)写明违法行为类型。
(2)写明当事人的个人姓名或者单位全称、联系地址。
(3)案件事实。首先,写明违法行为发生的时间、地点。其次,写明执法人员实施调查取证的经过。最后,写明本案的主要事实。
(4)处罚要点。写明当事人违法行为在定性、定量(违法标的物的数量、数额)方面的情况、行政争议的处理情况以及依法进行行政处罚的情况。
(5)相关证据。在这一栏目中,只需列出各项证据的名称即可,如检查笔录、调查笔录等。
(6)写明当事人对行政处罚决定的执行情况。
(7)承办签署姓名。
(8)单位负责人审批审核意见。煤矿安全监察机构负责人提出同意结案与否的意见。
第三十七条 《煤矿安全监察行政执法案卷(首页)》
(一)适用范围
本文书是煤矿安全监察行政案件处理结束后,承办人员将案件处理过程中的全部材料进行整理归档时。
(二)使用说明
1.案由应当用一句话概括违法主体和违法行为。
2.处理结果是指行政处罚决定书中确认的处罚内容,或者行政复议决定书确认的内容。要分项写明处罚的方式。
3.写明该案件办理的起止日期。
4.写明该案卷保存的年限。
5.写明本卷文书的件数和页数。
6.写明本卷文书的归档号和归档日期。
第三十八条 《煤矿安全监察档案卷内目录》
(一)适用范围
本文书是煤矿安全监察行政案件处理结束后,承办人员或档案管理人员将案件处理过程中的全部材料进行整理归档时。
(二)使用说明
1.卷内文书的顺序号要按时间顺序排列。
2.文件上原编号要求有文件编号的要写明字号。
3.文件日期要求写明该文书的制作日期。
4.标题要写明卷内文书的名称。
5.文件所在页号要求写明每个文书在案卷中的起止页码,页码应当按文书的前后顺序统一编写,并标在每页的右上角。
6.备注栏内有需要说明的事项在此栏填写。




第四章 附则

第三十九条 本规范由安徽煤矿安全监察局政策法规处负责解释。
第四十条 本规范自2009年8月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
电子证据的法律定位思考

                           福建建联律师事务所 戴继平


随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证据可以作为证据使用,法学理论与司法实践中均没有异议。但是电子证据在证据法律体系中的地位如何,是属于视听资料还是书证,或者是具有独立的法律定位,这在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同,将直接造成对其真实性的认定标准不同。

  电子证据的?┠钣泻芏嗟陌姹尽1疚乃?教值牡缱又ぞ萦殖莆?扑慊?ぞ荩?侵杆孀偶扑慊?盎チ??绲姆⒄乖诩扑慊?蚣扑慊?低吃诵泄?讨幸虻缱邮?萁换坏炔??囊云浼锹嫉哪谌堇粗っ靼讣?率档牡绱偶锹嘉铩0?ǎ旱缱佑始??チ???痉⒉嫉哪谌莸取5缱又ぞ菀丫?苌?龇追备丛拥男问剑?ǔH嗣撬?芸吹降某?说缱佑始?ǎ牛?ail)证据外,还包括表现为电子数据交换(EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子聊天记录(E-chat)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E-signature)等样式的各种证据。从广义上讲,电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真(Fax)资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子,故称之为电子化证据,也简称为电子证据。

一、国内外目前有关电子证据的法律法规规定:是书证还是视听资料?
1、民事诉讼法(1991年)。在第63条证据的种类里,只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录,有“视听资料”,无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年,当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的?┠睢5较衷诩扑慊?际醺咚俜⒄沟氖贝??欠窨梢园训缱又ぞ莨槿胧犹?柿希?诜ㄑЫ缡谴嬖诒冉洗蟮恼?榈摹?br> 2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年)。作为民事证据的权威司法解释,其第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里,是把计算机数据作为视听资料。
3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)其第十二条:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从高法的这两个有关民事行政证据的司法解释看,最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。
司法解释不能突破立法的框架,在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前,勉强把电子证据归类到视听资料,也是无可厚非的。但是,这种归类却与《合同法》的规定相抵触。
4、合同法(1999年)。其第十一条:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看,是把数据电文作为合同的书面形式,也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。
从上述法律规定看,合同法将电子证据列为书证,民事行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料,可以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。
5、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条:在电子交易过程中,安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条:以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法,实际上是把电子证据当做书证看待,这与合同法的规定是一致的。但是,其中的电子数字签名,数字认证的规定,却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。
6、加拿大《统一电子证据法》,美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》,新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类,对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。
7、联合国电子商务示范法。该商务示范法第九条第一款指出:在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性,就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝,更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里,也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制力的法律,也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视,有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。

二、电子证据应当有独立的证据地位。
1、我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同,但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种:
第一种,认为电子证据应归为视听资料。理由是,视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”,也是“可视的”;二者的承载媒介是相同的,都是电磁记录物。这种观点,是从电子证据的物理性质进行归类的。
第二种认为认为电子证据应归为书证,普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。这种观点,是根据电子证据的记录功能归类的。
第三种认为电子证据不是一全新的证据,也不单单属于书证或视听资料,传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证据相比,不同之处是在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式;
第四种观点认为电子证据应归为独立的证据种类,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。

2、不同的证据种类有不同的审查判断标准。电子证据的归类不明,会导致审查判断电子证据时的混乱。《民事诉讼法》第六十九条:人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条:一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。从上述法律规定看, 视听资料没有其他证据佐证是不能单独作为认定案件事实的根据。而书证则完全可以单独作为认定案件事实的证据。
显然,前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证据属于视听资料或书证的话,则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类,则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用,容易使法官对证据的认定过于随意。 如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化,则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点,更会给证据的分析判断认定带来困难。

3、 电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点:作为与计算机密切联系的电子证据具有至少具有以下特点:无形性、易破坏性、多样性、高科技性等特征。
无形性,电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据。看不见,摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚,如运用黑客手段入侵电脑网络,就能改变电子证据本来面目,给证据认定带来困难。
易破坏性,由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体,不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征,而且可以长久保存,如有任何改动或添加,都会留下“蛛丝马迹”,通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质,储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天,使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。
多样复合性,它不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了传统证据的运作方式。
高科技性,电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果,是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现,它与其他证据相比主要有技术含量高,未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。

4、笔者认为电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,更不是属于七种证据形式的电子化,而是可以独立存在的一种证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
A、电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。
书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中,两者都是以其内容来证明案件事实的,但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的,但诉讼法并未将这三者归为一类。
在书证与电子证据之间,区别是十分明显的。a 、从载体上看,书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现。b 、书证的介质是多种多样的,纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体,而电子证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式、再现方式上都有区别;c 、从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复;d、从两者的证明力来看,书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性,证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。综上所述,将电子证据归为书证缺乏说服力。

B、电子证据与视听资料也完全不同。
电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。目前,涉及电子数据记录的这一类案件常常发生,如果认定这些电子证据为视听资料,依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定,则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。
视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。
由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别,电子证据不可能成为它们其中一类,本文也就不再将其相互对比讨论。

C、电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同,应有独立的审查判断标准。
证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据,其证明力就大,有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱,需要有其他相关证据做辅证,才能作为定案的证据。
电子证据以电磁介质为载体,没有传统观念上的原件。电子证据的原件,是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见,因而,计算机证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
法家梁剑兵等诸位博友因《锯箭与后半截》关于法律解释的讨论

龙城飞将


  我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感,兼及法官不能解释法律(九)》,法家发表了评《锯箭与后半截》,并将此文贴在我的博文的下边。然后,我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家,都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑,发现又有一些博友踊跃地参加到中来,把大家彼此的讨论意见拷贝下来,用word计算了一下,居然有几千字。

  现将讨论的内容作简单整理,公诸于世。请读者博友读一下,值得玩味:

  法家梁剑兵 评论:
  对邓玉娇案件我大体上是支持邓玉娇无罪观点的,这是因为法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权的缘故。
  但是,这篇文章中的某些观点却不敢苟同。尤其是本文中“防卫过当仍属于正当防卫”的命题完全是不合乎逻辑的错误命题。理由如下:

一、龙城兄显然不了解“正当防卫”与“防卫过当”两个概念在法理上的本质性区别。

  记得我过去在讲刑法课时,我找了一个防卫过当的犯罪案例开模拟法庭,有个研究生担任公诉人,竟然在公诉词中指控被告的行为是“正当防卫的犯罪行为”,我在评议时问他道:正当防卫是正义之举,犯罪是罪恶之举,你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈?该生不能回答。
今以此问题再问龙城兄:正当防卫是具有正当性的正义行为,防卫过当是不具有正当性的犯罪行为,你将两者混为一谈是否违背同一律?
  要记住:防卫过当行为本身是违法的、是犯罪,是应受刑法处罚的。正当防卫则恰恰相反,不但不应受到刑法处罚,反倒是要受到表彰、奖赏的!

二、龙城兄显然不了解“但书”的含义

  在刑法第二十条的三款中,第一款规定了普通正当防卫权,第二款规定属于第一款的“但书”。该但书是很常见的立法表述方式,这种条款构成对正当防卫的例外规定。龙城兄显然不明白此但书实际上是对第一款的“反对”性规定。该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误。
  因此,龙城兄的这篇文章在整体论证上都是有问题的。尤其是该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。

结语
  冰炭不同炉。在法学上,正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念。龙城兄怎么可以将其胡乱混淆?观龙城兄以往文章,均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题,导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜,希望以后注意纠正!

龙城飞将 回应:
  法家讲道:“邓玉娇无罪……法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权”,这也是我一贯的观点。
  法家说,“龙城兄显然不了解‘正当防卫’与‘防卫过当’两个概念的本质性区别”。在此我建议法家细细研讨一下刑法第20条的三个条款,注意这三个条款之间的关联。我在其它研究邓玉娇案的文章中对一位卢教授关于正当防卫组成及分类的观点作了评论,提出我的观点。
  在此,我重申我的观点,我认为,刑法20全部都是在讲正当防卫。
  关于但书,我近日正想写一篇短文,正好同时也作为对你观点的回复。但书,实际上第二种分类。换句话说,有但书的存在,就使原本禁止的条款中有允许的行为存在,或者相反。这就是说,貌似只有单向规定的法条,其实是包含了两个方向的规定。许多法学家在法学概念上“神圣化”,“神秘化”其实没有必要。其实,十五、六年前我开始学法律时,也是遇到一位将但书神秘化的教员。但现在我已经从这个神秘中解脱出来了。
  法家引用我的原话,“正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成”,指出我的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。在此,请法家根据逻辑学具体做出证明,不要空泛地说别人逻辑不对。

法家梁剑兵 回应:
  正当防卫是正义之举,犯罪是罪恶之举,你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈?

龙城飞将 回应:
  法家讲道,“正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念”,我同意你的观点,刑法20条也是这样界定的。超过必要的限度,则为防卫过当,为不正义。问题是,邓玉娇在紧急情况下,你如何能够界定她的正当防卫与防卫过当之间的界线?其实,在立法时也考虑到了这一点,所以对防卫过当的不正义与故意去攻击别人的不正义是有区别的,这就是第二款规定要从轻处罚。但问题是邓玉娇本不属第二款之行为,应属第三款。有司若判她属防卫过当,就适用第二款,就应当对这这个判断作出证明。没有证明的判决是苍白的。
  法家讲道:“观龙城兄以往文章,均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题,导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜,希望以后注意纠正!”建议你详细地写出来我的观点问题和逻辑问题,我们可以展开讨论,欢迎你逐条反驳我的观点。当你很具体地讲出我的观点问题我逻辑问题,我就由衷地佩服你的观点正确。若不能具体地讲出来,可能问题出在我们彼此思维模式有些差别。你用自己的思维模式和思想观点来看我的文章,当然觉得会有问题。

法家梁剑兵 回应:
  “正当性”包括“罪恶性”? 你真是这么自相矛盾的么?

龙城飞将 回应:
  希望法学细细地研讨刑法第20条。你知道,我一贯的观点是,研究法律与法理问题要区分开来。第一,你应当指出,邓玉娇在当时的紧急情况下如何能够分得清楚正当防卫与防卫过当?第二,即使是防卫过当,是犯罪,是不正义,也与主动攻击别人的犯罪和不正义有本质区别。也许会遇到血性方刚的年轻人,当他在遇到紧急情况奋起自卫时,一时控制不住自己的情绪和行为,可能在对手失去反抗能力时还要加上几拳。这种情况即使在刑法上把它划为犯罪,至多也是“激情犯罪”,决不是有预谋的“故意伤害”或“故意杀人”

法家梁剑兵 评论:
  在刑法第二十条第二款和第三款之间,你只能选择某一款而不能同时选择两款,如同你只可以与一个女子结婚而不能与两个女子同时结婚一样。选择第二款就不能选择第三款,反之,选择第三款就不能选择第二款——面对两个彼此冲突的规范,任何人只能择一适用。
难道龙城兄连这个最起码的法理常识都不知道么?

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1