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让与担保制度的法律构成/梅瑞琦

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 16:40:53  浏览:9487   来源:法律资料网
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让与担保制度的法律构成

梅瑞琦*

摘 要: 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担
保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直
未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议,有所
有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说,但上述学说都未能解决让与担保
制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发,将双方当事人的权利分为形式上的权
利(公示上的所有权)与实质上的权利(真实所有权)。在对外效力上,形式上的权利只要有充
分的公示,就优于实质上的权利,而在对内效力上,形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外,通过对传统所有权理论的反思,认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因
而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制,而且(在两者重合时)也要受到担保权的限制,
此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐
释让与担保制度的法律构成。
关键词:让与担保 所有权构成 担保权构成 公示公信原则 处分权




让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判
例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定,但学
说与实务上均承认之,且在社会上甚为盛行。在德国,让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质
押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区,学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保
发源甚早而今仍能复苏并盛行,实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所
未予规定的担保方式,且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易
第三人带来新的风险,因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判,成为“私
法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受,
并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结,让与担保具
有如下积极社会功能[1]:一是与动产质权与动产抵押权相比较,让与担保的动产标的物仅以具有让与性
为已足,范围甚广,且于设定让与担保后,通常仍由设定人占有,保留其用益权,故正可弥补典型担保
制度的缺失,适应现代商业社会活动的需要;二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产,
提供最佳融资渠道,以发挥其担保价值;三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费,并避免拍卖程
序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保,指以买
卖的形式进行信用之授受,授信者并无请求返还价金的权利,但受信者则享有通过支付一定金额而请求
返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保,即让与
式担保,指债务人将标的物财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务
人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为
“让渡担保”。对于两者的基本区别,1933年的昭和080426大判曾明确,卖渡担保不存在被担保债权,

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保,为固有意义上的让与担保,亦即我们通常所说的让与担保,即
指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,
于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,担保权人的就该标的物受偿的
非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、 让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人,债权人在法律外观上表现为所有权
人。然而,即使标的物的所有权移转了,其目的也只不过是担保的设定。因此,让与担保就表现出其形
式与实质的冲突,即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突,让与
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关于本市重大市政工程建设拆迁房屋若干问题的规定

上海市政府


关于本市重大市政工程建设拆迁房屋若干问题的规定
上海市政府



加快城市基础设施建设的步伐,改变上海市政基础设施差、欠帐多的局面,是广大市民的迫切愿望和要求。但是,随着市区内市政工程项目迅速增加,房屋拆迁工作的难度也越来越大,在一定程度上影响了市政工程建设的进程。为此,根据人民城市人民建的方针和《上海市拆迁房屋管
理办法》的有关规定,特对内环路、宁浦大桥、杨高路、地下铁道、合流污水等重大市政工程的拆迁房屋作如下规定:
一、市城市规划建筑管理局接到市计划委员会批准或转发的建设项目建议书抄件或设计任务书(含可行性研究报告)后,应即通知建设项目所在地的区、县人民政府。区、县人民政府须做好下列工作:
(一)通知所在地的公安机关控制居民常住户口的迁入、停止办理居民常住户口分户手续;
(二)通知房管部门和房屋经营单位停止办理房屋的买卖、交换、析产、分割、赠与、分户等手续;
(三)通知被拆迁单位停止建筑物、构作物的改建、扩建和装修等工程;
(四)通知所在地的工商行政管理部门停止核发营业执照。
二、拆除单位非居住房屋,拆迁单位应补偿下列费用:
(一)被拆除的建筑物、构作物和无法恢复使用的设备,按重置价结合成新结算的费用;
(二)因移地迁建而发生的征用或调拨原面积土地所需费用;
(三)按国家和本市规定的货物运输价格和设备安装价格计算的设备搬迁安装费用;
(四)集体所有制企业因拆迁而直接停产待工人员的工资性补贴(以本市上年度职工月平均工资和物价补贴标准为基数,按实际停产时间计算,但最长不超过12个月);


(五)法律、法规规定补偿的其他费用。
上述补偿费用的争议由市房管局会同市土地局、市交通运输局、市劳动局等部门处理;对处理决定仍有争议的,由市建委裁决。
三、拆迁单位对下列费用不予补偿:
(一)临时建筑;
(二)房屋装饰费用;
(三)设备搬迁安装过程中引起的设备损失费用;
(四)因拆迁而停产待工的全民所有制企业及其所办的经济实体职工的工资性补贴。
四、因工程需要拆迁单位部分非居住房屋,缩小用地面积不移地迁建的,按下列规定办理:
(一)对生产无直接影响的,不补偿用地面积。
(二)对生产有直接影响并规划许可的,可予部分调整用地;补偿费用按本规定二办理。
五、租赁直管非居住公房的被拆迁单位,属当地居民日常生活服务所必需的粮、油、煤炭、菜场、修配等网点设施的,拆迁单位应按《上海市拆迁房屋管理若干问题的规定》第八条进行安置,新建安置的网点产权归直管公房所有人,并重新建立租赁关系。因工程需要拆迁的其他直管非
居住公房,解除原租赁关系,由被拆迁单位及其上级主管部门自行安置;拆迁单位一律不予补偿。
六、因工程需要拆迁房屋而停产的企业,可向其上级主管部门和财政部门申请核减承包经营基数,由上级主管部门和财政部门酌情处理。
七、因工程需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、树木绿地、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、碉堡、人防等各类公共设施,拆迁单位一律不予补偿。
因施工需要迁移管线或铺设临时管线的费用,由拆迁单位负责。但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建的各种管线,拆迁单位一律不予补偿。
上述被拆除的公共设施和管线确需再建的,由被拆迁单位统筹安排,按规定程序另行专项申请,报主管部门核定,纳入建设计划。
八、用公房安置的原公房被拆迁户,按《租用公房凭证》计户;除租借私房的被拆迁户外,用公房安置的原私房被拆迁户,按《房屋所有权证》计户;一般不分户安置。原已分列的常住户口,可分户迁入。但三对以上夫妇同住一处生活不便,要求分户的,在符合规定标准安置的居住面
积内,可分户安置。
九、用公房安置被拆迁户居住的面积标准,严格按《上海市拆迁房屋管理办法》执行。公房被拆迁户,原居住面积和新安置的居住面积各折算成建筑面积后,新安置房屋的建筑面积超过原居住房屋建筑面积部分,由被拆迁户职工单位按成本价承担费用;被拆迁户按规定购买住宅建设债
券。私房被拆迁户和租借私房的被拆迁户用公房安置的,按规定购买住宅建设债券。
十、私房被拆迁户要求互换产权的,原人均居住面积在六平方米以上的,可按原面积购买优惠价房,但最高不得超过人均居住面积十二平方米。原人均居住面积在六平方米以下,按原面积互换产权后居住仍有困难的,可按人均居住面积六平方米购买优惠价房。
十一、拆迁个体工商户作为固定营业点的自用私有房屋或租用的公有房屋,按居住房屋拆迁安置。其中,对以经营为生的六十周岁以上的个体工商户,因拆迁不能继续营业并缴销营业执照的,可由拆迁单位按国家养老规定处理。
十二、重大市政建设项目的动迁用房必须专房专用,不得以任何理由挪作他用或利用动迁用房牟取私利。违者,责令限期改正,并由其上级主管部门按情节轻重,给予党纪政纪处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
十三、本规定由市建设委员会负责解释。
十四、本规定自发布之日起施行。



1991年4月3日

国家计委关于印发《改进劳动工资计划管理试行办法(草案)的通知》

国家计委


国家计委关于印发《改进劳动工资计划管理试行办法(草案)的通知》
1992年9月11日,国家计委

通知
根据国家计委《关于编制1993年计划(草案)和1994年框架计划的通知》的精神。我们起草了《改进劳动工资计划管理试行办法(草案)》。从明年开始,劳动工资计划一律按新的方法进行测算、编制。我们将选择部分省市进行比例浮动考核试点,不进行试点的省市按挂钩比例确定总量指标,实行定量考核。请各地区、各部门按照附表测算的要求,尽快上报测算数字及计划建议报表。要求明年进行试点的单位,请提出书面报告,并做好试点前的准备工作。

附:改进劳动工资计划管理试行办法(草案)

第一章 总 则
第一条 为了适应发展社会主义商品经济的需要,逐步建立国家与省市两级调控、分级分类管理、企业自主用工、自主分配的新的计划管理体制。实现工资总额的增长低于国民生产总值的增长,职工平均工资的增长低于劳动生产率的增长,国民生产总值的增长主要依靠提高劳动生产率来实现的宏观调控目标。特制定职工人数、工资总额同主要经济发展指标比例挂钩弹性计划(以下简称弹性计划)试行办法。

第二章 实施的范围
第二条 弹性计划实施的范围包括省、自治区、直辖市及计划单列市和国务院各有关部门及计划单列企业集团。
第三条 各地区的全部职工人数和工资总额(包括全民所有制、集体所有制和其他所有制)均在国家宏观调控范围之内。
第四条 全民所有制单位的职工人数和工资总额,在弹性劳动工资计划中实行单列考核和监测。

第三章 相关经济指标的选择和基数的确定
第五条 国家对各地区以国民生产总值作为相关的挂钩经济指标;国家对部门和企业集团以增加值作为相关的挂钩经济指标。对已实行“工效总挂”的部门和企业集团可以按原办法执行,也可以改按新办法挂钩。同时用资金利税率、工资利税率、劳动生产率作为辅助经济指标,用以协调地区之间的经济发展不平衡问题。
第六条 挂钩弹性计划的职工人数、工资总额、国民生产总值等指标基数的核定,第一年原则上均以上年度统计实际数为基数,从第二年开始,按上年末应提数,当年结算滚动考核。

第四章 挂钩比例的核定办法
第七条 地区和部门工资总额同国民生产总值或增加值等经济指标的挂钩增长比例,本着工资总额增长不超过国民生产总值增长,平均工资增长不超过劳动生产率增长的原则,采取历史回归法,参照工资利税率、资金利税率的水平,来确定各地区(部门)的增长比例。
第八条 国家对地区、部门职工人数同国民生产总值或增加值(按可比价计算)的比例按照国民生产总值或增加值主要依靠提高劳动生产率实现的原则来确定。根据近十年全国历史数据的回归测算,这个比例一般掌握在1:0.25—0.32之间,即国民生产总值或增加值增长1%,职工人数增长0.25—0.32%。再参考劳动生产率水平和技术经济结构情况,具体确定各地各部门的相关比例。
第九条 各地区计划期国民生产总值的增长速度,以国家信息中心提供的按照各地区国民生产总值增长模型测算出来各地国民生产总值增长速度为基础,并参照各地自报数和全国总的增长速度,综合平衡确定。

第五章 编制程序
第十条 实行弹性计划后,劳动工资计划编制程序仍按国务院现行规定执行。具体办法是,按照国家计委对国民经济和社会发展计划编制工作的统一部署和要求,由各地、各部门在检查总结上年执行情况的基础上,结合本地区本部门社会经济发展计划安排及国家规定的比例提出本地区、本部门的建议计划数,主报国家计委、抄送劳动部、人事部汇总提出分地区分部门计划意见,经综合平衡编制分地区、分部门计划(草案)上报国务院审定下达。在计划执行过程中,如果经济发展速度和效益指标比预定速度快,地区(部门)有权自行按规定比例增加职工人数和工资总量,反之要减少计划增加数。计划期结束后,各地和主管部门要认真检查和结算。

第六章 考核办法和宏观监控
第十一条 国家对地区、部门计划执行情况采取第二年考核上年执行的结果。如当年有结余指标允许跨年使用;如当年超过的要从第二年度中扣减。计划采用两年一滚动,五年总核算的办法。经过试行正式确定比例系数后,在一个五年计划期内原则上不调整挂钩比例。
第十二条 国家对各地全部用工总量和工资总额计划,作为预测、监测性的指导性计划,将根据运行中的问题,实行相对调控。
第十三条 为了加强宏观指导和及时纠正执行中的问题,国家计委会同有关部门,将建立定期对各地区(部门)的工资总额、用工总量进行宏观追踪监测分析制度。定期公开发布各地区(部门)工资总额、用工人数和主要经济效益指标,并检查比例关系是否合理,对比例有较大问题的地区(部门)要及时调整,并采取相应措施,以免发生大的问题。
第十四条 各地区(部门)要按照国家的要求,制定出各自的调控办法,并接受国家的监督和指导。超过国家规定比例的地区、部门,要认真检查超计划的原因,及时采取纠正措施。对于无特殊原因,工资总额和职工人数增长超过国家规定比例时,国家将采取某些经济、行政、法律上的手段进行相机调控。

第七章 试行办法实施步骤
第十五条 本着思想要解放,胆子要大,步子要积极稳妥的精神,从一九九三年开始,首先选择部分省市试行劳动工资增长与国民生产总值或增加值增长比例挂钩弹性计划,实行定比例(或定含量)考核;其他地区和部门,也按劳动工资增长同国民生产总值或增加值增长的比例,编制劳动工资绝对数计划,实行定量考核;将劳动工资计划覆盖调控范围从全民所有制单位扩到全社会。其次,经过试行,对挂钩比例,计划指标和统计监测指标体系作进一步修改完善后,再逐步转入正式实施。

第八章 附 则
第十六条 各地区、各部门可结合本地区本部门的实际情况,参照本办法,本着宏观管住、微观放开的原则,制定具体实施办法。
第十七条 本办法自一九九三年计划编制中试行。
第十八条 本办法由国家计委负责解释。附件一:工资总额弹性计划计算方法
二:职工人数弹性计划计算方法
三:职工人数计划挂钩比例测算表
四:工资总额计划挂钩比例测算表

附件一:工资总额弹性计划计算方法
1.W=C1 +C2 PGNP+C3 W(--1)
W--计划期工资总额计划到达数
W(--1)--上年工资总额年报数
PGNP--计划期现价国民生产总值绝对数
C1 为常数项
C2 为PGNP系数
C3 为上年工资总额余数

附件二:职工人数浮动计划计算方法
用回归预测的方法,按照不断提高劳动生产率的原则,考虑经济发展中有机构成提高因素去核定各地区职工人数、全国职工人数和国民生产总值或增加值的挂钩比例。具体计算公式如下:
1.E1 =E0 +E△
E1 --计划期职工人数计划到达数
E0--核定的计划基期职工人数
E△--计划期新增职工人数
2.E△=E0 ×P×T
P--国民生产总值增长速度
T--核定的挂钩比例
3.E1 =E0 (1+P·T)
附件三:职工人数计划挂钩比例测算表表一 单位:万人、万元
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
| |1980年|1985年|1990年|1991年|1992年|“六五”|“七五”|
| 项 目 | | | | | | 平均 | 平均 |
| |实 际 |实 际 |实 际 |实 际 |预 计 |增长% |增长% |
|------------------------|----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| 甲 | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 |
|------------------------|------------------------------------------------------------------------------|
|1.职工人数 | |
|------------------------| |
| 其中:全民所有制 |说明: |
|------------------------| |
| 集体所有制 | 1.甲栏第1项、3项各省、自治区、直辖市和计划单列市全部填报, |
|------------------------| |
| 其他所有制 | 国务院各部门和计划单列企业集团只报其中:全民所有制单位。 |
|------------------------| |
|2.国民生产总值或增加值| 2.甲栏第2项按可比价格填报,各省、自治区、直辖市和计划单列 |
|------------------------| |
|3.职工人数同国民生产总| 市按国民生产总值填报,国务院各部门和计划单列企业集团按 |
|------------------------| |
| 值或增加值增长比例 | 增加值填报。 |
|------------------------| |
| 其中:全民所有制 | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
附件四:工资总额计划挂钩比例测算表
填报单位:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
|单位|1980年|1981年|1982年|1983年|1984年|1985年|1986年|1987年|1988年|
------------------------------|----|------------------------------------------------------------------------
一、国民生产总值(现价) |亿元|
------------------------------|----|
国民生产总值指数(不变价)| %|说明:
------------------------------|----|
增加值(现价) |亿元| 国民生产总值指标由各省、自治区、直辖市及计划单列市填报,增加
------------------------------|----|
增加值指数(不变价) | %| 值指标由各产业部门及计划单列企业集团填报。
------------------------------|----|
二、职工工资总额 |亿元|
------------------------------|----|
1.全民所有制单位 |亿元|
------------------------------|----|
2.城镇集体所有制单位 |亿元|
------------------------------|----|
3.其他所有制单位 |亿元|
------------------------------|----|
三、平均资金利税率 | %|
------------------------------|----|
四、平均工资利税率 | %|
------------------------------|----|
五、职工生活费用价格指数 | %|
(1980年为100) | |
------------------------------|----|
六、国民生产总值增长与工资总 | |
额增长之比(以GNP为1)| |
------------------------------|----|
七、工资总额占国民生产总值比重| %|
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------
|1989年|1990年|1991年|1992年预计
|------|------|------|------------
| | | |
--------------------------------------



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