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深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区劳动合同条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:40:53  浏览:9449   来源:法律资料网
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深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区劳动合同条例》的决定

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区劳动合同条例》的决定
深圳市人民代表大会常务委员会


(1997年7月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

通知
深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十六次会议审议了市政府的《关于提请审议〈深圳经济特区劳动合同条例〉修正案》,决定对《深圳经济特区劳动合同条例》作如下修改:
一、第七条第二款修改为:“用人单位招用员工三十日以上不订立书面劳动合同的,由劳动部门责令限期补签;对拒不补签的,劳动部门按未签定劳动合同的员工人数处以每人五十元的罚款;因用人单位原因未签订劳动合同,对员工造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。”
第七条增加一款,作为第三款:“用人单位不给员工持有劳动合同的,劳动部门可依前款规定作出处理。”
二、第九条修改为:“劳动合同应当具备下列条款:
(一)生产(工作)内容;
(二)劳动合同期限;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动纪律;
(五)劳动报酬及其支付方式、支付时间;
(六)社会保险、福利待遇;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违约责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。”
三、第十条第二款改为第三款,修改为:“深圳户籍的员工,男性连续工龄满二十五年、女性连续工龄满二十年,且本单位连续工龄满五年,员工提出订立无固定期限的劳动合同的,用人单位应当与该员工订立无固定期限的劳动合同。”
第十条第三款改为第二款。
四、第十三条增加一款,作为第二款:“在劳动合同期满后,用人单位继续留用员工又不重新订立劳动合同的或者不给员工持有劳动合同的,由劳动部门责令限期改正;对拒不改正的用人单位,由劳动部门按未续签劳动合同的人数处以每人五十元的罚款。”
五、第十四条修改为:“下列劳动合同无效:
(一)违反法律、法规的劳动合同;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分依然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”
六、第十五条修改为:“因签订无效劳动合同或劳动合同部分条款无效造成损害后果的,有过错的一方应向对方赔偿损失。”
七、第十八条修改为:“员工有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,影响工作、生产的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的;
(五)法律、法规规定的其他情形。”
八、第十九条第一款第一项修改为:“(一)员工患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的。”
九、第二十五条修改为:“有下列情形之一的,员工可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(四)法律、法规规定的其他情形。”
十、第三十条修改为:“因下列情形之一,解除劳动合同的,用人单位应向员工发放经济补偿金:
(一)由用人单位提出,经双方协商同意解除劳动合同的;
(二)用人单位依本条例第十九条第一款、第二十条第一款的规定解除劳动合同的;
(三)依本条例第二十五条第(二)、(三)、(四)项的规定解除劳动合同的。”
十一、第三十一条第一款修改为:“经济补偿金的发放标准按员工在本单位的连续工作年限计算:每满一年,发给员工一个月的月工资;满半年不满一年的,按一年计发;不满半年的,发给半个月的月工资。依本条例第十九条第一款第(二)项和依第三十条第一项解除劳动合同的,发
放的经济补偿金最高不超过十二个月的月工资。”
十二、删去第三十四条。
十三、第三十五条、三十六条改为第三十四条、三十五条。
十四、本决定自公布之日起施行。

深圳经济特区劳动合同条例

(1994年8月4日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1997年7月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十六次会议修订)

第一章 总 则
第一条 为保障员工与用人单位的合法权益,规范用人单位的用工行为,维护深圳经济特区(以下简称特区)劳动力市场秩序,促进经济发展,制定本条例。
第二条 劳动合同是用人单位与员工之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
第三条 本条例所称员工,是指被特区内用人单位招用的人员,但公务员或者参照享受公务员待遇的人员除外。
本条例所称用人单位,是指特区内招用员工的企业、国家机关、事业组织、社会团体、个体经济组织。
第四条 订立劳动合同,应当遵守法律、法规的规定,贯彻平等自愿、协商一致的原则。
第五条 劳动合同依法成立,即具有法律约束力,当事人双方应当严格履行。
第六条 本条例由深圳市人民政府劳动行政主管部门(以下简称劳动部门)负责组织实施并进行监督。

第二章 劳动合同的订立和履行
第七条 建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式,由当事人双方各执一份。
用人单位招用员工三十日以上不订立书面劳动合同的,由劳动部门责令限期补签;对拒不补签的,劳动部门按未签定劳动合同的员工人数处以每人五十元的罚款;因用人单位原因未签订劳动合同,对员工造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
用人单位不给员工持有劳动合同的,劳动部门可依前款规定作出处理。
第八条 员工与用人单位双方依法就劳动合同条款协商一致并签字,劳动合同即告成立。
第九条 劳动合同应当具备下列条款:
(一)生产(工作)内容;
(二)劳动合同期限;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动纪律;
(五)劳动报酬及其支付方式、支付时间;
(六)社会保险、福利待遇;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违约责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。
第十条 劳动合同的期限,由用人单位与员工按下列方式之一确定:
(一)固定期限;
(二)无固定期限;
(三)以完成一定工作为期限。
员工在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同,员工提出订立无固定期限的劳动合同的,应当订立无固定期限的劳动合同。
深圳户籍的员工,男性连续工龄满二十五年、女性连续工龄满二十年,且本单位连续工龄满五年,员工提出订立无固定期限的劳动合同的,应当订立无固定期限的劳动合同。
第十一条 用人单位与员工可以在劳动合同中订明试用期,试用期不超过三个月;对技术、业务有特别要求的,试用期可以延长,但试用期最长不得超过六个月。
第十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
员工违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
第十三条 有固定期限的劳动合同,用人单位和员工双方同意在劳动合同期满后延续劳动关系的,应当在劳动合同期满前三十日内依本条例的规定重新订立劳动合同。
在劳动合同期满后,用人单位继续留用员工又不重新订立劳动合同的或者不给员工持有劳动合同的,由劳动部门责令限期改正;对拒不改正的用人单位,由劳动部门按未续签劳动合同的人数处以每人五十元的罚款。
第十四条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、法规规定的;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分依然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁或者人民法院确认。
第十五条 因签订无效劳动合同或劳动合同部分条款无效造成损害后果的,有过错的一方应向对方赔偿损失。
第十六条 劳动合同中的无效条款经双方协商修改并经劳动部门认可后,双方当事人应予履行。

第三章 劳动合同的变更、解除和终止
第十七条 当事人双方经协商同意,可以变更或者解除劳动合同。
第十八条 员工有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,影响工作、生产的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十九条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人:
(一)员工患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原单位工作也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的。
(二)员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
用人单位按前款规定解除劳动合同,未提前三十日通知员工的,应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。
第二十条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体员工说明情况,听取工会或者员工的意见,经向劳动部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据前款规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第二十一条 用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;员工申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。
第二十二条 有下列情形之一的,用人单位不得依据本条例第十九条、第二十条的规定解除劳动合同:
(一)员工患职业病或因工负伤,医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能在原单位工作的;
(二)员工患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女员工在孕期、产期或者哺乳期内的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第二十三条 劳动合同有效期内,用人单位不得因法定代表人的变更而解除劳动合同。
第二十四条 员工解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
第二十五条 有下列情形之一的,员工可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 用人单位违反本条例规定,擅自解除劳动合同造成员工损失的,应当赔偿损失。
员工违反本条例规定,擅自离职造成用人单位损失的,应当赔偿损失。
用人单位招用尚未解除劳动合同的员工,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
第二十七条 有下列情形之一的,劳动合同自行解除:
(一)用人单位依法被宣告破产;
(二)用人单位依法解散或者依法被撤销;
(三)员工死亡。
第二十八条 劳动合同期满或者双方约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即告终止。
劳动合同期满时,女员工在孕期、产期或哺乳期的,劳动合同应当延续到哺乳期结束。
第二十九条 已解除或者终止劳动合同的员工有权要求用人单位证明其在本单位的工作年限、职业种类、职务、工资及参加社会保险等事项,用人单位不得拒绝。
第三十条 因下列情形之一,解除劳动合同的,用人单位应向员工发放经济补偿金:
(一)由用人单位提出,经双方协商同意解除劳动合同的;
(二)用人单位依本条例第十九条第一款、第二十条第一款的规定解除劳动合同的;
(三)依本条例第二十五条第(二)、(三)、(四)项的规定解除劳动合同的。
第三十一条 经济补偿金的发放标准按员工在本单位的连续工作年限计算:每满一年,发给员工一个月的月工资;满半年不满一年的,按一年计发;不满半年的,发给半个月的月工资。依本条例第十九条第一款第(二)项和依第三十条第一项解除劳动合同的,发放的经济补偿金最高不
超过十二个月的月工资。
前款月工资以劳动合同解除前三个月员工的月平均工资计算。

第四章 劳动合同争议的解决
第三十二条 劳动合同当事人双方发生劳动争议的,依照国家关于企业劳动争议的规定处理。

第五章 附 则
第三十三条 香港、澳门、台湾居民和外国居民在特区就业与用人单位订立劳动合同的,适用本条例的规定。
第三十四条 深圳市人民政府可以依据本条例制定实施细则。
第三十五条 本条例自一九九七年七月十五日起施行。



1997年7月15日
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仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式,对其学界存有争议,争论焦点有二,即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词:仲裁与调解相结合;二重获得合意;正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式,1997年国外关于ADR实践的一个调查表明,在接受调查的600多家公司中,大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法,有广义与狭义之分,广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度,其狭义是指当事人为了解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”,其英文原文为Arb-Med。在这种程序中,由同一人士担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁,则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果,在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋,从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发,论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
(一)赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种:第一,财富论。这种观点认为,如果调解的尝试早期失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件,不如说是一种财富,调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二,效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益,而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三,职责论。根据这种观点,仲裁员调解案件是其职责范围内的事情,仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆,相反,这样会更方便当事人,更有利于纠纷的解决[5]。第四,信任论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是当事人的选择,是基于他们对仲裁员的信任,这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础,实行仲裁与调解相结合,是对当事人意愿的尊重[6]。第五,渐进论。按照此种观点,在仲裁中进行调解时,不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定,仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见,谈论自己对有关问题的看法,有助于当事人发现自己在该案中的弱点,促进相互了解,纠正误解和忽视,从而有利于纠纷的解决[7]。
(二)反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数,他们的观点大致分为如下几种:第一,侵害论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是,仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息,使得对方当事人没有机会进行辩论,如果将此信息用于以后的仲裁,在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二,混淆论。此说认为,仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序,因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同,调解员的职能是帮助他人做出决定,而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定,二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三,失控论。依据此说,在调解程序中,当事人及其代理人都可以自由发言,这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时,调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证,因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外,仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言,从而对调解不利[10]。第四,危险论。按照这种观点,仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员,他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是,如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线,他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点,仔细分析便可以看出,两派争论的焦点有三:第一,仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二,仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三,仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具:二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域,主体性理念要求承认当事人的程序主体性,最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面,以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为,关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷处理过程功能的标准有四个,即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点,不过笔者认为,在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中,纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的,当事人按照自己的意思解决纠纷,自然就会感到满意。其理由是,一方面,纠纷的解决是由当事人合意进行的,其没有理由不满意;另一方面,按照自己的意思解决纠纷,他们还会有一种人格受到了尊重,被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此,可以说没有合意,就没有纠纷的最终解决。可以说,当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此,棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架,即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成,均须获得当事人的合意[13]。
那么,以合意为本质特征的调解,能否达到真正的合意呢?答案是:很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种,并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势,表现出“合意的贫困化”,具体表现为:第一,合意向“同意”变质,即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位,当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二,合意的“好意”化,即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情愿的妥协。第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析,棚濑孝雄认为,仲裁同样存在着合意的困难,其理由有二,一是当事人对纠纷的解决持有不同利益,二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此,为获得合意,不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求,而以获得较弱的合意为目标。同时,仲裁又具有一定的法律强制性,尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力,让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而,当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是,增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因),现代替代性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种,其目的在于扬仲裁与调解之长,同时克服二者之短,尊重当事人的自律性,充分发挥当事人自发的秩序形成能力,赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意,强调当事人的主体性,并非让其唯我独尊,而是要其成为“相互主体”;强调合意,不是要求你好我好的乡愿,而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿;强调交涉,不是指单纯的利益交易,而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外,由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的,不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过,由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式,同诉讼不同,它是一种非讼纠纷解决机制,更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形,为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以,笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似,笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的,尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题,而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益,通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序,尊重当事人的程序主体性,要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序,将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆,从而导致其丧失中立性,这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外,我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意,实现程序公正。此外,我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
(一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”(natural justice),而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”(procedural due process)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念;而后者涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为:“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见,程序公正的基本要求有二,即裁判者中立和“两造听证”。因此,我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定,而调解员的职能是促进双方和解,而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同,当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中,仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解,也可表达他对争议有关事项的理解和建议,但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是,认为仲裁员调解不成,有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而,仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时,其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况,仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法,以致违反其中立性。但是,仲裁实践表明,仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平,而不取决于他是否进行了调解。再说,仲裁员了解了双方的情况,是更有利于裁决,而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此,认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的,仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触,只是当事人合意的自然延伸,不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的,当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正,对于表现出不独立、不公正的调解员,任何一方均可表达对他们的不信任,要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此,由同一仲裁员担任调解员,不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会:第一,当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后,仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述,也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二,仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的,是否达成协议,完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述,意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料,仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方,以保障双方的充分知情权。第三,仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息,但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料,否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误,取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术,而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此,只要操作得当,仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
(二)仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为:程序规范如果不明确或者不稳定,就会使司法资源的使用出现浪费,当事人由于对程序的进行不可预测,会造成人力、物力和时间上的损失。相反,如果程序规范明确清晰,就会使纠纷解决成本得到控制,该程序就会为当事人所信赖和支持,程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此,我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件,并不是调解和仲裁相互分离,而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中,仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者,因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性;而且,这种程序包含了当事人的选择,故而也更具灵活性,可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的,可以说,仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷,结合了二者的优点,提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为,仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本,理由是:第一,仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的,是当事人意愿的表达和确认,当事人对程序的认知认同能力显著提高,对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强,当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低,纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低,因而,导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二,在仲裁与调解相结合的程序中,仲裁员和仲裁机构通常收费较低,并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三,在实现裁判结果方面,由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿,较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行,从而节省了可能的执行费用,也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见,仲裁与调解相结合能够达到程序公正,提高纠纷解决效益,具有仲裁或调解独自所不具有的优越性,是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式,其正当性是显而易见的。




参考文献:
[1] Thomas JBrgwer Lawrance R.Millers,“Combinning Mediation & Arbitration ”Dispute Resolution Journal,Nov,(3),p.34.
[2] 王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务[M]. 北京:法律出版社,2001, 78-80.
[3] [美]施米托夫.国际贸易法文选.赵秀文译[M].北京:中国大百科全书出版社,1993,665-666.
[4] The Rt.Hon.Sir Michael Kerr, Reflections on 50 Years’ Involvement in Dispute Resolution, 64 Arbitrtion (August 1998),p.175.
[5] Pieter Sanders, The 1996 Alexander Lecture, Cross-Border Arbitration-A View on the Future, 62 Arbitration (August 1996),p.173.

中华人民共和国政府和赤道几内亚共和国政府关于中国派遣医疗队赴赤道几内亚工作的议定书(1993年)

中国政府 赤道几内亚共和国政府


中华人民共和国政府和赤道几内亚共和国政府关于中国派遣医疗队赴赤道几内亚工作的议定书


(签订日期1993年9月17日 生效日期1993年5月29日)
  中华人民共和国政府和赤道几内亚共和国政府,为了进一步发展两国卫生事业的友好合作关系,经过友好协商,达成协议如下:

  第一条 应赤道几内亚共和国政府(以下简称赤几方)聘请,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意派遣由十九人组成的医疗队(其中:内科医生二人,外科医生二人,妇产科医生二人,小儿科医生二人,五官科医生二人,药剂师一人,麻醉师二人,化验师二人,翻译二人,厨师二人)赴赤道几内亚工作。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称中国医疗队)的任务是与赤道几内亚医务人员密切合作,协助开展医疗工作(不包括法医方面的工作),并通过医疗实践,交流经验,互相学习。

  第三条 经双方商定,中国医疗队的工作地点在马拉博总医院和巴塔总医院。

  第四条 中国医疗队在赤几工作期间,所需的药品、医疗器械、医用敷料和化学试剂等,由赤几方提供。
  为提高合作效益,赤几方为中国医疗队人员无偿提供住房(包括房屋的维修和家具)、水、电及交通(包括车辆及油料、司机)等。

  第五条 中国政府根据赤几政府的要求,在议定书的有效期内无偿提供四百万元人民币,主要用于:中国医疗队人员往返赤几和中国的国际旅费,在赤几工作期间的生活费,办公费,劳保用品费和在赤几境内的旅差费以及每年向赤几提供部分药品的费用。
  中方提供的部分药品,由中国医疗队保管使用。

  第六条 中国医疗队人员在赤几工作期间,赤几方免除他们应交纳的税款。中国医疗队人员享有外交豁免权。中国医疗队人员从中国或第三国购入的生活必需品和药品,赤几方给予提取和运输的必要便利。

  第七条 中国医疗队人员享有中方和赤几方各自规定节假日。中国医疗队人员在赤几每工作十一个月享受一个月的休假。休假时间和地点,由中国医疗队安排,赤几方提供方便。

  第八条 中国医疗队人员应遵守赤几政府的有关法令,尊重赤几人民的风俗习惯。

  第九条 本议定书未尽事宜或在执行中发生异议,由双方通过友好协商解决。

  第十条 本议定书有效期为两年,自一九九三年五月二十九日起至一九九五年五月二十八日止。如赤几方要求延长,应在期满前六个月书面向中方提出,双方再行协商并另签议定书。
  本议定书于一九九三年九月十七日在马拉博签订,一式两份,双方各执一份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府            赤道几内亚共和国政府
   代     表              代      表
     王永成               安塞尔·恩苏埃·埃沃罗
    (签字)                  (签字)

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