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中国人民建设银行、国家科学技术委员会科技开发专项贷款管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 07:46:26  浏览:8537   来源:法律资料网
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中国人民建设银行、国家科学技术委员会科技开发专项贷款管理暂行办法

建设银行 国家科委


中国人民建设银行、国家科学技术委员会科技开发专项贷款管理暂行办法
建设银行 国家科委



为了加强科技开发专项贷款的管理,更有效地促进科技成果转化为生产力,推动经济建设依靠科技进步,提高信贷资金使用效益,根据《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国银行管理暂行条例》和《借款合同条例》等有关条法和规定,特
制定本管理办法。

第一章 贷款的对象、条件和用途
第一条 贷款对象
科研院所、大专院校、科研——生产联合体及承担科技开发任务的企业,具备以下条件,可申请科技开发专项贷款:
1.具有法人资格,实行独立核算,有健全的管理机构和财务管理制度;
2.具有完成科技开发项目的能力,包括管理能力、技术水平和经济条件等;
3.实施项目的相关条件,包括建设条件、生产条件等已落实;
4.有不少于总投资10%~30%的自筹资金和其他资金;
5.在建设银行开立有关帐户,并能按期报送有关资料。
第二条 贷款对象所承担的项目应具备以下条件:
1.是科技成果转化为商品的项目;
2.所采用的科技成果已经列入国家“火炬”、“星火”、“成果推广”、“科研”以及“社会发展”等科技计划或已经通过省部级技术鉴定,具有省优、部优以上技术水平。没有新的技术含量的单纯扩大生产规模项目、技术改造项目和基本建设项目不能申请科技开发专项贷款;
3.有较好的市场前景和经济效益,具有贷款偿还能力。
第三条 贷款主要用途
1.新产品、新工艺、新技术、新材料的研究、试制和开发项目需要购置的一些技术软件、设备、材料以及试验费等;
2.科研成果转化过程中的中间试验,主要指小型工业化试验和小批量生产所需购置的各种仪器、检测手段、设备、材料、工装试验费等;
3.引进国外技术的消化、吸收、创新所需购置的一些技术软件、检测手段、样品样机、仪器、设备、仿制材料及试验费等;
4.科技成果转化为商品的项目中所需配套的零星土建工程。

第二章 贷款项目的申报和贷款的审批
第四条 贷款的申报程序
(一)国家科委推荐项目。
国家科委根据科技与经济发展政策组织编制国家级科技项目贷款建议计划送建设银行总行审核。建设银行总行根据国家科委的建议方案,下达贷款项目评审通知,由项目所在地建设银行(以下简称经办行)会同当地科委参照科技开发专项贷款项目评审简表(附表二)要求共同组织调查
评审,评审意见及总投资在500万元以上(含500万元)项目评审报告由建设银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行(以下简称省市级行)审核签署意见后上报总行。
(二)地方科委和建设银行联合推荐项目。
1.申请建设银行科技开发专项贷款的单位,在向经办行(或当地科委)提送项目贷款申请报告时,应同时抄报当地科委(或经办行),填写科技开发专项贷款申请表(附表一),并附报如下材料:
(1)科技成果的证明文件等有关资料。已通过鉴定的新技术,应附证明材料;
(2)贷款项目的可行性研究报告;
(3)如属技术转让或技术协作项目,应同时提送技术转让或技术协议书(合同)。
2.经办行和科委收到上述贷款项目申请后,应及时组织力量对申报的项目进行全面的调查评审(内容参照附表二)。建设银行主要负责项目的经济可行性评审,科委主要负责项目的技术可行性评审,实事求是,严格把关。对经审查同意的项目,由经办行写出调查评审报告,并与当地
科委联合将项目申报单位报送的材料同调查评审报告一起上报上一级建设银行和科委。经逐级上报,联合筛选后,报省市级行和省市科委。
3.省市级行和省市科委根据下级建设银行和科委报来的项目,认真审查筛选,可安排贷款的项目,由省市级行商省市科委安排;安排不了的项目,由省市级行和省市科委联合上报建设银行总行和国家科委。
第五条 贷款的审批权限
国家科委推荐项目和由省市级行和省市科委联合上报项目的贷款审批权在建设银行总行和国家科委;省市级行和省市科委安排贷款的项目,由省市级行商省市科委审批。

第三章 贷款计划的管理和下达
第六条 建设银行总行和国家科委根据人民银行每年核定给建设银行的科技开发专项贷款计划,采取集中下达和切块核定相结合的方式,按照第二章第五条划定的贷款审批权限,每年集中70%的贷款规模由建设银行总行和国家科委安排项目,另30%的贷款规模将根据科技与经济发
展布局及贷款管理等情况,切块核定给省市级行和省市科委。
第七条 计划的下达
属建设银行总行和国家科委审批的项目贷款计划,由建设银行总行商国家科委共同下达,属省市级行和省市科委审批的项目贷款计划,由省市级行商省市科委在切块规模和回收再贷规模中安排。
第八条 计划下达后,原则上不得变动。如发现项目情况变化或存在其他问题,即停止办理贷款手续,由经办行与当地科委协商并报计划下达部门申请调整项目贷款计划。经计划下达部门同意后,方可调整贷款项目。
第九条 科技开发专项贷款到期收回后,总行不核减科技开发专项贷款计划,由省市级行商省市科委,按照本办法第二章第四条、第五条的规定,安排审批权限内的科技项目贷款。

第四章 借款合同及担保
第十条 办理科技开发专项贷款手续时,借款单位应与经办行签订流动资金贷款类借款合同,并在合同中注明贷种为“科技开发专项贷款”。属建设银行总行和国家科委审批下达贷款计划的项目,借款合同副本必须分别抄报建设银行总行信贷部和国家科委条件财务司各一份备案,作为
考核科技开发专项贷款计划执行情况的依据。不按期报送借款合同的行,视同未执行贷款计划,总行和国家科委相应扣减其贷款计划。
第十一条 借款单位与经办行签订借款合同以前,应落实担保。担保方式应与经办行协商,可采取以财产抵押担保或以第三方保证人担保两种方式。具体担保事宜,按现行有关文件规定执行。
第十二条 借款合同履行期间如借款单位发生改制、合并或分立等产权、债权债务关系变更时,借款单位应及时通知经办行和科委参与处理有关事宜。变更后的单位应依照有关法律规定执行原借款单位与建设银行签订的借款合同,承担或分别承担借款合同规定的义务和享受应有的权利
,或与有关方(建设银行、科委和第三方保证人)协商,修订或重新签订借款合同。借款单位变更中形成的法律文件,必须有完整的一套存入经办行贷款档案。

第五章 借款期限、利率和本息的偿还
第十三条 科技开发专项贷款的借款期限一般为一至三年,个别新技术和新工艺含量较高的项目,借款期限可适当延长,但最长不得超过五年。借款单位应当在合同规定的期限内按时还本付息。
第十四条 科技开发专项贷款利率,按技术改造贷款利率执行。借款合同执行期间,如遇国家调整贷款利率,自调整之日起,按调整后的相应贷款利率执行。有关利息的计算、结息和支付方式,亦比照技术改造贷款办法执行。
第十五条 借款单位必须按期支付贷款利息、偿还贷款本金,一般可用下列资金偿还和支付贷款本息:
1.科技开发贷款项目投产和技术成果转让新增加的利润;
2.借款单位新增的综合经济效益和各项专用基金(包括更新改造基金,生产发展基金和技术开发基金);
3.借款单位有权支配的其它资金。

第六章 违约责任
第十六条 借款单位必须遵守银行结算纪律,信守合同,合理使用贷款,按期偿还贷款本息。对不遵守结算纪律、违反合同的,建设银行按规定给予信贷制裁。
第十七条 借款单位在合同规定的期限内未还清的贷款,即不能按分年分次还款计划归还的贷款,未经建设银行同意作展期处理的,即为逾期贷款,建设银行按规定对逾期部分加收利息。
第十八条 借款单位在合同规定的期限内不能按期归还贷款,经多次催促仍不能归还的,建设银行有权依据借款合同,要求其第三方保证人代为偿还,或从出售抵押财产的价款中优先受偿,必要时诉诸法律解决。
第十九条 发现借款单位挪用贷款时,建设银行有权对挪用部分加收罚息,并从借款单位的存款户中扣回与挪用贷款相等的已发放的贷款,情节严重的,应停止支用贷款并追回已发放的全部贷款。

第七章 贷款的支用、监督与检查
第二十条 贷款的支用。借款合同生效后,经办行应立即通知借款单位办理开户手续。借款单位要根据用款计划,一次或分次将贷款转入存款户,在存款户中支用贷款。如借款单位不按期划转,经办行可代为划转。
第二十一条 借款合同履约期间,经办行应经常了解借款单位的资金使用情况,并有权检查和监督借款单位的项目实施、资金使用、物资库存等经营管理情况。借款单位应按期向经办行提供项目的有关统计、财务报表及有关技术资料。
第二十二条 各级建设银行和科委对贷款项目要逐一建立项目经济档案,实行跟踪管理,发现问题及时协调处理。要注意收集、整理典型材料,积累经验,做好年度工作总结。省市级行的年度总结报告应于下一年二月底以前报建设银行总行。省市科委的年度工作总结根据国家科委的统
一规定办理。经办行对建成投产的项目,要参与决算审查和验收移交工作;在借款合同履约期间,要逐级上报“科技开发专项贷款项目情况报表(年报)”(附表三);对已全部收回贷款的由建设银行总行和国家科委联合下达计划的贷款项目,要做好贷款项目评价工作,填写科技开发专项
贷款项目总评价表(附表四),并附简要文字说明。

第八章 附 则
第二十三条 建设银行各省市分行和省市科委可根据本办法制定实施细则,报建设银行总行和国家科委备案。
第二十四条 本办法自颁布之日起执行。原建总函字(90)第230号文《关于办理科技开发专项贷款有关事项的通知》和建总函字(92)第102号文《关于简化科技开发专项贷款审批程序的通知》即行废止。
第二十五条 本办法由中国人民建设银行和国家科学技术委员会负责补充、修改和解释。
附表略。



1993年4月7日
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江苏省工程建设管理条例(2004年修正)

江苏省人大常委会


江苏省工程建设管理条例

江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省工程建设管理条例》的决定

2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过


  江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《江苏省工程建设管理条例》作如下修改:
一、将第六条修改为:“工程项目勘察设计文件应当由具有相应资格(资质)的工程勘察设计单位编制。建设单位或者个人应当按照国家规定,办理施工图设计文件审查手续。”
二、将第八条修改为:“建设单位或者个人收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并按照有关规定报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”
三、将第十四条修改为:“从事工程咨询、招标代理、建设监理、工程造价咨询中介服务活动的机构,必须是法人或者依法成立的其他经济组织,并具有与所从事的中介服务活动相适应的资格(资质)。
“省外从事招标代理、建设监理、工程造价咨询中介服务活动的机构,进入本省承接业务,应当由建设行政主管部门核验资格(资质)。”
四、将第二十一条修改为:“用于工程建设的建筑材料、构配件和设备,必须符合设计要求和产品质量标准。”
五、将第二十六条修改为:“凡涉及工程主体和承重结构变动的工业与民用建筑的加层、装饰装修、改
变使用功能等改造活动,应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。加层、拆改主体结构和改变使用功能的,应当依法办理审批手续。”
本决定自2004年9月1日起施行。
《江苏省工程建设管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。
江苏省工程建设管理条例

  (1996年6月14日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过根据2002年6月22日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈江苏省工程建设管理条例〉的决定》第一次修正根据2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省工程建设管理条例〉的决定》第二次修正根据2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈江苏省工程建设管理条例〉的决定》第三次修正)

第一章 总则

  第一条为适应社会主义市场经济发展的需要,加强对工程建设活动的管理,维护工程建设秩序,确保工程质量与安全,提高投资效益,依法制定本条例。
  第二条在本省行政区域内从事工程建设活动,必须遵守本条例。
  前款所称工程建设活动,是指各类新建、改建、扩建、迁建和恢复建设的房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设、建筑装饰装修等工程项目立项后实施阶段的建设活动。
  第三条省人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门。其主要职责是:
  (一)贯彻执行有关工程建设方面的法律、法规、规章和政策,研究制定综合管理措施;
  (二)负责发放施工许可证;
  (三)负责工程建设招标投标管理、工程项目承发包合同监督,综合管理工程质量和安全工作;
  (四)负责或者会同有关部门负责工程建设标准定额和工程造价管理工作;
  (五)负责或者会同有关部门负责工程项目初步设计和竣工验收的管理工作;
  (六)负责审查工程项目承包人以及中介服务机构的资格(资质)等级,发放相应资格(资质)证书;
  (七)协调工程建设中的重大问题,依法查处违法行为。
  设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门是本行政区域内工程建设活动的综合管理部门,其具体职责由同级人民政府确定。
  第四条县级以上水利、交通、电力、邮电等部门按照各自的职责,负责本系统工程项目的具体组织实施和行业管理工作,并接受建设行政主管部门的综合管理和监督。
  县级以上计划、经济、财政、银行、审计、工商行政管理、土地管理、环境保护、劳动等部门,按照国家和同级人民政府规定的职责,协同建设行政主管部门做好工程建设活动的有关管理工作。
  第五条工程建设活动实行分级管理。地方各级人民政府建设行政主管部门应当依法履行职责,加强对工程建设活动的监督管理,维护公民、法人和其他组织的合法权益,不得利用职权非法干预工程建设活动。
第二章工程建设程序

  第六条工程项目勘察设计文件应当由具有相应资格(资质)的工程勘察设计单位编制。建设单位或者个人应当按照国家规定,办理施工图设计文件审查手续。
  第七条工程项目施工必须按照国家有关规定取得施工许可证。
  第八条建设单位或者个人收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并按照有关规定报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
  第九条建设单位或者个人应当在工程项目竣工验收后六个月内,向工程项目所在地的设区的市、县(市)城市建设档案馆(室),报送竣工图及其他工程建设档案资料。
  第十条地方各级人民政府建设行政主管部门和其他有关部门办理审批或者其他有关手续,应当明确具体期限;需要由公民、法人或者其他组织补充有关文件或者资料的,应当一次性提出要求。
第三章工程发包与承包

  第十一条工程项目的勘察、设计、施工(含建筑装饰装修)、监理、材料设备供应等任务和工程总承包,必须按照国家和省有关规定进行招标投标。
  国家对招标投标有某些特殊专业性规定的,从其规定,并同时接受建设行政主管部门的统一归口管理和监督。
  第十二条发包人招标发包必须具有编制招标文件和组织招标的能力。不具备能力的,必须委托招标代理人组织招标发包。
  第十三条承包人承包工程项目,必须持有工商行政管理部门核发的营业执照,并具有与承包的工程项目相适应的资格(资质)。
  省外承包人进入本省承包工程项目,应当由建设行政主管部门核验资格(资质)。
  国(境)
外工程设计机构在本省行政区域内承接工程设计除方案设计外,应当与国内设计单位进行合作设计,并遵守国家及本省工程建设的标准、规范和规程。
  第十四条从事工程咨询、招标代理、建设监理、工程造价咨询中介服务活动的机构,必须是法人或者依法成立的其他经济组织,并具有与所从事的中介服务活动相适应的资格(资质)。
  省外从事招标代理、建设监理、工程造价咨询中介服务活动的机构,进入本省承接业务,应当由建设行政主管部门核验资格(资质)。
  第十五条工程建设推行建设监理制度。
  监理单位应当按照国家有关规定和监理合同的约定,对工程项目的质量、造价、工期等进行控制,并对因监理过错造成的工程质量事故或其他经济损失承担相应责任。
  第十六条签订工程项目承发包合同和工程建设中介服务委托合同,应当遵循公正合法、诚实信用、平等互利、协商一致的原则,使用国家推荐的示范文本或者其他书面形式,任何单位和个人不得非法干预。
  县级以上人民政府工商行政管理部门和建设行政主管部门,依照法定的职责,负责前款所称合同的监督。
  第十七条工程项目概预算应当以规定的标准定额、计价方法为依据,根据市场供求变化和施工条件等因素确定。
  第十八条建设单位或者个人应当在工程竣工验收合格后,按照合同的约定与承包人办理工程竣工结算,合同对结算期限没有约定的,应当在验收合格之日起六个月内办理完毕。
  第十九条审计部门应当按照规定,加强对工程项目的竣工审计。
第四章工程质量

  第二十条工程勘察、设计、施工、建筑构配件生产、主要工艺设备和专业关键设备及复杂的设备加工,应当严格执行有关标准、规范和技术规程。
  第二十一条用于工程建设的建筑材料、构配件和设备,必须符合设计要求和产品质量标准。
  第二十二条承包人应当对所承包的工程项目的质量负责。实行总承包的工程项目,其质量由总承包人负责。
  工程项目竣工验收后,负责施工的承包人应当按照国家规定的范围和期限,对工程进行保修。保修费用由责任人承担。
  第二十三条各级人民政府建设行政主管部门应当加强对工程质量的监督检查。
  第二十四条勘察设计、施工等单位必须确保工程质量,对工程建设过程中及交付使用后发生的质量事故,依法承担相应责任。
第五章工程安全

  第二十五条工程项目的勘察、设计、施工,应当遵守国家和本省有关预防火灾以及抗御地震、洪涝、飓风等自然灾害和次生灾害的规定。
  第二十六条凡涉及工程主体和承重结构变动的工业与民用建筑的加层、装饰装修、改变使用功能等改造活动,应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。加层、拆改主体结构和改变使用功能的,应当依法办理审批手续。
  第二十七条建设单位或者个人和承包人应当采取措施,控制因施工造成的噪声等对环境的污染和危害,保护施工现场范围内的公共设施及毗邻建筑物和构筑物的安全。
  对违反前款规定的,相关单位和个人有权监督、举报。
  第二十八条有下列情形之一的,建设单位或者个人应当依法到有关部门办理批准手续;可能影响到周围地区的单位和居民的,还应当事先通知该地区的单位和居民:
  (一)临时占用批准范围以外场地的;
  (二)损坏道路、管线、电力、通信等公共设施的;
  (三)临时停水、停电、停热力、停煤气、中断道路交通的;
  (四)进行爆破作业的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  第二十九条承包人应当加强安全教育,建立、健全安全生产保证体系和责任制度。建设单位或者个人不得对承包人提出不符合施工安全的要求。
  对在施工中危及人身安全的违章作业,施工人员有权拒绝,并有权检举和控告。
第六章法律责任

  第三十条建设单位或者个人违反本条例第九条规定,未报送工程建设档案资料的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正,并处以一万元以上十万元以下的罚款。
  第三十一条违反本条例规定,造成重大工程质量和人员伤亡事故的,应当赔偿损失,并依法追究领导者和主要责任人员的行政责任;实行执业资格管理的,可以对承担主要责任的执业人员,由执业资格管理机关降低资格等级或者取消执业资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十二条违反本条例规定,属于公安、工商行政管理等范围的,分别由公安、工商行政管理等部门依照有关法
第三十三条县级以上人民政府建设行政主管部门在查处有关行政违法案件时,必须有二名以上执法人员,并出示执法证件;实施行政处罚时,必须使用财政部门统一制发的罚款、没收财物单据。
  罚没收入必须全部上缴国库。
  第三十四条各级人民政府建设行政主管部门和其他有关部门的工作人员,玩忽职守、拒绝或者不及时履行法定职责、超越或者滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、行贿受贿索贿、包庇违纪违法行为、侵犯公民和企业合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十五条违反本条例规定,造成工程质量、安全事故及其他人身、财产损害的,应当依法承担民事责任。
  在工程建设活动中发生的民事纠纷,当事人应当协商解决。协商不成的,应当按照双方签订的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。无仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以依法向人民法院起诉。
第七章附则

  第三十六条省人民政府可以根据本条例制定单项管理办法。
  第三十七条本条例自公布之日起施行。



浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

中国政法大学研究生 姬晓红



前言:
党的十五大正式将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物,它强调的不只是国家通过法律来控制社会,而且也强调国家本身受法律的支配,强调法律至上,法律面前人人平等,反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择,但是追本溯源,由于各国受传统法律文化的影响,彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手,探讨在建设社会主义法治国家的道路上,应正视和思考的几个问题,以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史,造成传统的断裂。
一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。
马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会,这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的,这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年,但是回顾这百余年的沧桑历程,中国仍然没有实现法律的现代化。
1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充,这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化,没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实,没有充分认识到新的世界秩序的真谛,天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台,这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化,事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路,严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以民为主”,“息讼厌讼,崇尚调解”等法律传统相比,根基尚不够牢靠。否则,当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”,也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。
中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展,对西方的法律文化要采取“拿来主义”,即“取其精华,去其糟粕”。而要做到这一点的前提是,我们必须正视历史,正视现实,搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关,只有找到了症结,才能对症下药。
二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。
当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为,文化包含有形的,也包含无形的,有形的是显型文化,隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论,法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化,包括三个层面:法律法规、法律制度和法律设施,它总要人用权力来维持和运行,是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化,也包括三个层面:法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层,是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国,占统治地位的社会主义文化也应如此,即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是,当代社会主义中国颁布了大量的法律法规,完善了诸多法律制度,完备了大量的法律设施,但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。
从本质上讲,法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上,从事海事运输的社会,整个社会并不是一个放大了的家庭,而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代,更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中,不存在至高无上的王权,公民拥有尽可能多的权利,而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。
古代中国的王权是至高无上的,所谓“普天之下,莫非王土;率土之宾,莫非王臣”,古代中国只有一个人的权利,其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念,也失去了生长出法治的机会。
现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时,这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。
(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义,忽视个人权利自由。
古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的,一个个的小农家庭是社会的细胞,在这种小家庭中,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。 这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植,由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”,因此中国古代政权的架构,很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大,也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论,无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐,并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下,国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。
强调国家利益,要求个人利益服从集体利益,注重团结,这本是中华民族的美德,但是如果这种妥协没有了限度,就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。
欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式,倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面,那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程,研究它的活动的时候,谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的,人们你来我去,你推我拖,只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”
今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了,但是在一定程度上仍然控制着人们的思想,这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重,维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下,中华民族的人民习惯了顺从、忍让,无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任,因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为,理所当然地要求政府保障自身的权利,不卑不亢与政府对话。
(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化,忽视了民主的参政议政。
直至今日,部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分,以刑为主”,法律只是君主统治臣民的工具,它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格,另一方面又与礼教相结合,要求人们按照礼的规则行事,“追求‘和合’境界,培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态,然而和则忍,退则让,让则屈,屈则从,屈从则是非不分”。 在这样的文化传统下,人们对更多的是服从既定的法律法规,对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的,对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足,参政议政的观念淡漠。
受中国传统法律文化的影响,中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理,除非与对方有什么深仇大恨,或者对方犯了什么滔天大罪,在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸,不偏不倚,很少鲜明表达自己的立场,唯恐惹祸上身。
(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序,忽视了平等。
纵观我国传统法律文化中,虽然有“王子犯法,与庶民同罪”一说,但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度,严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权,人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受,即使在普普通通的民事生活中,权仍大于法,掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。
此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态,因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。
三、中西合璧,取长补短。
中国要奋起,历史不能退回,我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤,因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。
(一)理智地看待道德。
在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂,但是我们在发扬道德优势的同时,还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人,趋利避害是人的本能,舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操,不能以此来要求普通的民众,因为普通人是无法真正做到这一点的,如果一个制度建立在人性善的基础上,那只是一种理想,这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度,就扭曲了人性,最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时,应该借鉴西方国家的法治理论,尊重人,给与人充分的自由,同时要勇敢的面对人的劣根性,并从制度上对其予以限制。
(二)认真的对待私权利。
法治要想真正地深入人心,就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来,法学在西方始终能够成为一门显学,法治能够在西方社会始终成为热门话题,与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下,法律是以义务为本位的,中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然,难以成为国人的自觉自愿行为,就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够,不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。
现在我国在法治建设这一大好环境下,在有制度支持的同时,要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提,一方面要教育掌权者尊重公民的权利,另一方面要鼓励公民积极行使权利,争取权利,维护权利,只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。
(三)充分地培养民主平等。
民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的"Democracy"有以下几种不同的涵义:其一,由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式,通常称为直接民主;其二,公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式,称为代议制民主;其三,在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内,行使多数人权利的政府形式,称为自由民主或立宪民主;其四,任何一种旨在缩小社会经济差别(特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别)的政治和社会体制,此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等,所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由,充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由,因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果,我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母,同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情,父母对孩子给与指导和帮助,而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制,为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的"暗箱操作"走向"阳光操作"。公选注重人才的自选性,让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐,从而给优秀人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式,使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。


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