德州市城市风景区和广场管理办法

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从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜


　　知识产权战略推行了好几年，已经央企向其他企业推广实行，然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决，该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请，到北京市第一中级人民法院作出一审判决，前后历时八年，几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例，从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

　　《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分：创造、运用、保护、管理，商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的，商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划，其基本原则是利益优先。思路决定出路，商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维，“解百纳”商标背后是几十亿的市场，这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌，将“解百纳”申请注册为商标，随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方，看起来是个二人博弈，但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一轮，当然的策略是和对方相反，即背叛原则。中国市场巨大，不是一家公司可以垄断，市场总是竞争与合作相伴相生，与竞争企业合作不一定损害自己的利益，如果仅将同行业看作是竞争者，单方采取一些竞争措施，可以为企业带来一时的竞争优势，这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看，都是多轮的重复博弈，即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者，目前该案件经过八年的反复博弈，还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中，博弈双方就得考虑博弈策略，是与对手合作还是背叛，当一方背叛时，另一方最佳策略就是一报还一报，即选择背叛，如此循环往复，将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中，张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场，各方纷纷降价，“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去，而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立，失去与行业合作的机会，对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。
　　“解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益，但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴，败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作，就是双方达成协议分享利益，终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议，博弈各方休战，将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标，各方共同制定标准，大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机，需要一个和平的环境，这个行业才能做大，才能抵御国外葡萄酒的冲击，才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈，是选择合作还是背叛？不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利，将博弈进行到底，显然是狭隘的战略思维，其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

　　知识产权战略排在第一位的事项是创造，对于商标战略而言创造体现在商标注册上，好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军，并不是任何人都可以通过努力都能得到，运动员还需要一定的天赋，他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”，这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的，并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标，也需要一定的“天资”。
　　“解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称，对于通用名称，法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述：“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓，也包括人们习惯使用的俗称、别称”，根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称，也还包括俗称和别称，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”，而江西人习惯叫“洋芋头”，土豆是规范的学名，而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称，“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论，处在如此大的争议中至少可以说“疑是”，其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋，反而在未出生前就已呈病态，那么它的基因就不健康了，一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请，将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册，也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的，北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标，该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院，北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称，认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用，不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称，一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销，在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣，甚至彻底丧失其市场价值，因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请，张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

　　商标战略第二个重要部分是运用，商标的运用被我国企业所忽略，我国企业一般不注重商标的运用，甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果，而运用不当则可能将商标断送，“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称，而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。
　　没有任何一个产品名称天生就是通用名称，当某个产品有了行业内约定俗成的名称，这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用，基本原因是自己使用不当，或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论，说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多，当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时，我国很多媒体为Google公司欢呼，其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标，被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用，不再成为一个商标，巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时商标权人必须积极主张权利，维护好自己的商标，“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名，花费巨额的费用去推广，而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。
　　张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名，他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念，取“携海纳百川”之意，将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后，解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌，多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为，解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来，并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标，但“解百纳”本身也被张裕忽略了，如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系，难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒，大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系，张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作，学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”，这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量，他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒，这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉，直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”，其产品标识也是使用“张裕解百纳”（如图1），“张裕”是个商标，按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法，市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”（如图2）和其他牌子的“解百纳”（如图3）。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图3

商标维权之困

　　单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化，在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败，而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工，意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈，基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”，一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏，游戏中一张1美元的纸币被拍卖，规则是：每次新的报价必须高于上一次，以价高者得，报出第二高价者什么也得不到，但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了，因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位，谁都不愿意做出价第二的傻瓜，白费了钱，却什么也得不到，于是在相互攀比下，参与者相继将价格抬高，这个价格很容易被抬高到超过1美元，出这个价的人得到这1美元，但是支付的价款要高于1美元，得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则，理性的思维告诉我们这是疯子的游戏，现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此，这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在递增，总有一方要败诉，败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”，其为此付出的所有成本都要泡汤，而出价最高者也将是得不偿失。
　　如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，当已经意识到问题的存在时，怎么办？是停止“出价”让对方胜出，还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜？如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时，就可以达成合作，约定由一方胜出，胜出的一方分担出价第二者的损失，这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱，恢复博弈各方的理性，减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛，让对方成为出价第二的傻瓜，可以获得全部的收益，同时他的背叛必然遭到另一方的报复，于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环，终究各方都要遭受损失。
　　在知识产权多轮博弈中，要想自己不成为“傻瓜”，达成合作（和解）尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结，尤其是在专利侵权诉讼中，跨国公司很容易达成交叉许可协议，以自己的专利交换他人专利，这样不仅免除了侵权之诉，还免费得到他人的专利技术，各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟，避免陷入知识产权诉讼的陷阱，在华旗和朗科的专利大战中，朗科取得了一审的胜利，但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京，整个行业的产品价格应声而落，朗科产品价格不可避免地受到拖累，所以在二审中，这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中，与其他巨头们相比，张裕是最输不起的，如果张裕失败，从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”，尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”，但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。
　　张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段，但张裕在“解百纳”商标保卫战中，暴露出缺乏整体商标战略思维，对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解，不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业，其实这些也是国内企业的通病，国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。


作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com。



广东省深圳市建设局


深圳市建设局
关于发布《深圳市建设工程合同备案办法》的通知
（2003年3月11日）
深建字〔2003〕9号

　　为加强我市建设工程合同备案管理，我局根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》及有关法律、法规和规章规定，制定了《深圳市建设工程合同备案办法》，现予发布，自2003年4月1日起实行。


深圳市建设工程合同备案办法

　　第一条
为加强我市建设工程合同管理，规范建设工程合同备案，根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》（以下简称《招标投标条例》）、《深圳经济特区建设工程监理条例》（以下简称《监理条例》）及《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（市政府令第104号）的规定，制定本办法。
　　第二条 深圳市范围内的建设工程合同备案工作适用本办法。
　　本办法所称的建设工程合同包括：
　　（一）建设工程施工合同（含建筑装饰工程施工合同，以下简称施工合同）；
　　（二）建设工程施工分包合同（以下简称施工分包合同）；
　　（三）建设工程监理合同（以下简称监理合同）；
　　（四）建设工程造价咨询委托合同（以下简称造价咨询合同）。
　　第三条 深圳市建设行政主管部门负责建设工程合同备案的管理。
　　市、区建设行政主管部门可以委托市、区建设工程造价管理机构或者行业协会负责建设工程合同备案的具体工作。
　　第四条 下列合同应当备案：
　　（一）合同价在30万元以上的施工合同、施工分包合同；
　　（二）《监理条例》规定应当实行监理的工程中总投资额在300万元以上的监理合同；
　　（三）建设工程造价在1000万元以上或咨询费在2万元以上的造价咨询合同。
　　第五条
应当备案的建设工程合同应当在签订之日起7日内，由发包人或建设工程造价咨询委托人按工程项目管理权限送市、区建设主管部门备案。
　　第六条
使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的，合同当事人可以在不违反国家法律、法规规定的前提下对示范文本的有关内容进行修改和补充。
　　不使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的，其申请备案的合同条款应当比合同示范文本更为翔实、具体，且内容不违反国家法律、法规规定。
　　第七条 未按规定办理合同备案（不含咨询合同）手续的建设工程，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。
　　建设工程造价审计和结算应当以备案的施工合同和施工分包合同为依据。
　　第八条 施工合同备案应当提供下列资料：
　　（一）施工合同正式文本副本一式8份；
　　（二）深圳市建设工程施工报建信息登记核准表（提交复印件核验原件）；
　　（三）银行、保险公司或者专业担保公司提供的支付担保和履约担保文书（提交复印件核验原件）；
　　（四）签订施工合同的法定代表人证明书，法定代表人授权签订施工合同的还应提供授权委托书（均提交原件）；
　　（五）工程项目经理名单及证书（提交复印件核验原件）。
　　第九条 施工分包合同备案应当提供下列资料：
　　（一）分包合同正式文本副本一式5份；
　　（二）建设工程发包人同意工程分包的证明文件（提交复印件核验原件）；
　　（三）分包人的营业执照和资质证书（提交复印件核验原件）；
　　（四）银行、保险公司或者专业担保公司提供的总包人的支付保函和分包人的履约保函（提交复印件核验原件）；
　　（五）签订分包合同的法定代表人证明书，法定代表人授权签订分包合同的还应提供授权委托书（均提交原件）。
　　第十条 监理合同备案应当提供下列资料：
　　（一）监理合同正式文本副本6份；
　　（二）直接发包提供计划立项批文、装饰提供装修许可证（提交复印件核验原件）；
　　（三）经招投标发包的，提供程序完成证明书（提交复印件核验原件）；
　　（四）总监理工程师任命书（提交复印件核验原件）；
　　（五）监理执业责任保险书（提交复印件核验原件）；
　　（六）监理工程师执业证书（提交复印件核验原件）；
　　（七）签订监理合同的法定代表人证明书，法定代表人授权签订分包合同的还应提供授权委托书（均提交原件）。
　　第十一条 造价咨询合同备案应当填写合同备案表1份并提供下列资料：
　　（一）造价咨询合同正式文本副本5份；
　　（二）咨询公司营业执照、工程造价咨询资质证书（提交复印件核验原件）；
　　（三）项目负责造价工程师注册证书（提交复印件核验原件）；
　　（四）工程造价咨询执业责任保险书（提交复印件核验原件）；
　　（五）签订咨询合同的法定代表人证明书，法定代表人授权签订咨询合同的还应提供授权委托书（均提交原件）。
　　第十二条
办理建设工程合同备案的机构收齐合同备案资料后，对符合备案条件的建设工程合同，应随到随办，并于当日完成备案工作加盖建设行政主管部门合同备案专用章。
　　当事人签订的合同未使用深圳市建设行政主管部门颁布的建设工程合同示范文本的，办理建设工程合同备案机构应当在收齐合同备案资料后3日内，对符合备案条件的建设工程合同办理备案手续，加盖建设行政主管部门合同备案专用章。
　　第十三条
市、区建设行政主管部门以及受委托办理建设工程合同备案机构负责办理合同备案的工作人员，应当认真审查提请备案的合同。
　　有下列情形之一的，建设工程合同备案机构不予办理合同备案：
　　（一）签订合同的主体不合法；
　　（二）合同双方当事人未按规定相互提供工程担保或监理人未按规定购买监理执业保险的；
　　（三）应当实行招标投标的工程未招标投标的，或者施工合同价与中标价不符的，或者结算原则与中标原则相背离的；
　　（四）低于规定的监理取费标准签订合同的；
　　（五）备案材料不全的；
　　（六）其他违反法律、法规或者规章情形的。
　　第十四条
合同双方当事人对建设工程合同备案机关提出的合同审查意见有异议的，可向建设行政主管部门申诉。受理申诉的建设行政主管部门应当在5个工作日内作出决定。
　　第十五条 本办法规定各类合同如有另行签订补充合同的，应在签订补充合同7日内到合同备案机构办理合同备案手续。
　　依据《招标投标条例》进行招标的工程，其补充合同签订，不得违背该法规的有关规定。
　　第十六条
合同的主要内容变更、工程停建或者解除合同的，应及时到合同备案部门办理变更备案手续。备案时应提交其变更原因的报告书。
　　第十七条
受委托办理建设工程合同备案的机构应当定期向建设行政主管部门报送合同备案情况表及有关资料，建设行政管理部门应当加强对合同备案情况的监督检查。
　　第十八条
合同当事人对建设行政主管部门不予备案的通知以及其他有关决定不服的，可以在接到通知和决定之日起60日内向市政府行政复议机关申请复议，或者依法向人民法院起诉。
　　第十九条
市、区建设行政主管部门以及受委托办理建设工程合同备案机构的工作人员违反本办法有关规定，将违法的合同予以备案的，应当依照有关规定追究责任。
　　第二十条 本办法自2003年4月1日起施行。本办法实施后深圳市建设行政主
　　管部门对深圳市建设工程合同示范文本的修订不影响本办法的执行。