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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:27:44  浏览:8087   来源:法律资料网
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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:

1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

可见,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;

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中华人民共和国九龙海关对深圳经济特区保税生产资料市场管理实施细则

海关总署


中华人民共和国九龙海关对深圳经济特区保税生产资料市场管理实施细则
1991年4月11日,海关总署


第一条 为促进深圳经济特区外向型经济的发展,加强对保税生产资料市场的管理,根据《深圳经济特区保税生产资料市场管理规定》,制定本实施细则。
第二条 有进出口权的国营企业(以下简称经营企业),经深圳市人民政府批准,可以按照本实施细则的规定经营保税生产资料的供应业务。其保税生产资料的经营业务由九龙经济特区业务处(以下简称业务处)进行管理。
经营单位的经理人应当接受海关培训。
第三条 经营企业应持批准文件、工商营业执照到海关登记备案,并填写《保税仓库申请书》向海关申请设立存放保税生产资料的专用保税仓库。经海关批准设立的保税仓库,由海关发给《保税仓库登记证书》,对其进出保税仓库的货物,海关按《中华人民共和国海关对保税仓库及所存货物的管理办法》进行监管。
第四条 经营企业可以在经批准的经营范围内经营用于深圳特区生产、建设所需的通用机械设备、原材料、零部件、元器件、燃料、包装物料和生产用车辆及维修用零配件等生产资料。
经营企业所进口的保税生产资料限供应在深圳经济特区内设立的各类企业(不包括注册地址在特区内,而其生产基地设在特区外的企业)、事业单位及特区建设工程项目。
第五条 经营企业进口供营业场所陈列的商品,海关按暂时进口货物的管理办法办理。
第六条 经营企业进口保税生产资料,应当制定进口计划报深圳市人民政府批准。对许可证管理商品,进口计划中应列明货名、数量、规格(型号)和价值,其他商品可只注明货名、数量和价值。
经批准的进口计划应由审批部门抄送业务处备案。
第七条 经营企业进口保税生产资料时,必须持经批准的进口计划、合同,并填具进口货物报关单向海关申报,海关凭以验放。
保税生产资料进口后应当存入专用保税仓库,并接受海关监管。
除外商投资企业按规定暂予免收外,对特区内企业事单位从经营企业购进生产资料时应按规定向主管海关缴纳监管手续费。
第八条 特区内企业、事业单位从保税生产资料市场购买物资,视同进口。应当按国家对经济特区的现行规定向海关办理进口手续。其中属于国家实行进口许可证管理的商品,应当向海关交验进口许可证。
具体手续按以下规定办理:
1.外商投资企业、“三来一补”企业、进料加工企业可凭经批准的合同和海关核发的保税生产资料市场专用《登记手册》直接向保税生产资料市场购买本企业生产所需的物资。上述企业所购物资应限于《登记手册》所核准的品名、数量、价值。经营企业应负责审核,开具海关认可的专用发票,并在《登记手册》上列明所购货物的名称、数量、价值和专用发票号码并签章。购买单位凭专用发票和《登记手册》从经营企业保税仓库提货,并按海关规定的期限,凭专用发票和有关单证向主管海关办理进口报关手续。
经营企业开具的专用发票应当写明购买单位全称,主管海关名称、企业档案号、货名、规格(型号)、数量、价值,并于货物出仓后的第二天将专用发票一式二份送业务处备查和核销。
2.其他企事业单位从保税生产资料市场购买货物的,应当事先持经贸主管部门签发的许可证向海关备案,海关核发保税生产资料市场专用的《登记手册》,并注明征免税意见。免税的,购买单位可持《登记手册》直接向保税生产资料市场购买,凭经营单位开具的专用发票从保税仓库中提货。事后在海关规定时间持经营企业开具的专用发票和《登记手册》向海关办理报关手续。征税的,购买单位须事先持进口货物报关单、经营企业开具的专用发票、《登记手册》向海关办理报关手续后,从经营单位的保税仓库中提货。
第九条 供应用于特区内基础设施建设的机电设备及建筑材料、物资、特区内企业、事业单位等自用的建筑材料、生产设备、生产科研用燃料、材料和生产用车辆及其维修用零配件,特区农业用的种籽、种苗、饲料、农药等农用生产资料,予以免税。(注)
供应特区内企业生产出口产品的原材料、零配件、元器件及包装物料,予以保税。
第十条 特区内企业、事业单位购买的生产资料仅限在本单位自用并按海关有关规定办理核销手续,不得转让和销售。用上述生产资料生产的制成品,如在特区内销售或运往内地销售,应当按规定办理内销审批手续,并补交所含保税原材料的关税和工商统一税或商品税(增值税)。
第十一条 经营企业应当加强对保税生产资料的管理,按规定供应特区内的企业、事业单位,不得销往特区外。其保税仓库要建立符合海关监管要求的账册,配备经海关考核认可的管理人员。海关可以随时派员查验保税生产资料和核查有关账册,必要时可以派员进行现场监管,经营企业应提供方便。
第十二条 经营企业保税仓库应于每月5日以前将上月份收付、存货等情况列表送业务处核查。
第十三条 违反《关于深圳经济特区保税生产资料市场管理规定》和本《实施细则》的规定,逃避海关监管,有下列行为之一的,按走私行为论处,依据《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的规定处理:
(一)经营企业未经海关许可并补缴关税,擅自出售保税货物的;
(二)以借用、伪造证件或者其他手法骗取购买保税货物的;
(三)特区内企事业单位擅自出售所购买保税货物的。
第十四条 下列违反本《实施细则》的行为,属于违反海关监管规定行为,依照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的规定处理:
(一)经营企业超出经营范围进口货物的;
(二)经营企业超出合同、许可证、《登记手册》规定的品种、规格、数量出售保税货物的;
(三)擅自转让保税货物的;
(四)特区内单位违反管理规定购买保税货物的;
(五)不按规定向海关递送专用发票或遗失专用发票不报告的;
(六)其他违反本细则的规定,致使海关不能或者中断对保税货物实行监管的。
第十五条 本细则未规定的其他法律责任,海关按照有关法规处理。
第十六条 本实施细则由九龙海关负责解释。
第十七条 本实施细则自1991年4月20日起施行。


股份有限公司税收返还等有关会计处理规定

财政部


股份有限公司税收返还等有关会计处理规定

为了规范股份有限公司税收返还及其他各项补助的会计核算,根据“国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知”(国发〔2000〕2号)及其他有关规定,现对股份有限公司税收返还及其他各项补助的会计处理规定如下:
一、按照国家规定实行所得税先征后返的公司,应当在实际收到返还的所得税时,冲减收到当期的所得税费用,借记“银行存款”等科目,贷记“所得税”科目。
公司收到的先征后返的消费税、营业税等原记入“主营业务税金及附加”科目的各项税金,应于收到当期冲减“主营业务税金及附加”科目,借记“银行存款”科目,贷记“主营业务税金及附加”科目;公司收到的先征后返的增值税,应于实际收到时,计入补贴收入,借记“银行存款”科目,贷记“补贴收入”科目。
二、对于国家拨入的具有专门用途的拨款,如专项用于技术改造、技术研究等,公司应于实际收到时,借记“银行存款”科目,贷记“长期应付款”科目;拨款项目完成后,形成各项资产的部分,应按实际成本,借记“固定资产”等科目,贷记有关科目;同时,借记“长期应付款”科目,贷记“资本公积—拨款转入”科目。未形成资产需核销的部分,报经批准后,冲销“长期应付款”科目,借记“长期应付款”科目,贷记有关科目;拨款项目完成后,如有拨款结余需上交的,借记“长期应付款”科目,贷记“银行存款”项目。
三、除上述情况外,如属于按销量或工作量等和国家规定的补助定额计算并按期给予的定额补贴,应于中期期末和年度终了,按应收的补助金额,借记“应收补贴款”科目,贷记“补贴收入”科目;收到定额补助时,借记“银行存款”科目,贷记“应收补贴款”科目。除此之外,属于国家财政扶持的领域而给予的其他形式补助,公司应于收到时,计入补贴收入,借记“银行存款”科目,贷记“补贴收入”科目。




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